[摘要]在社会主义新农村建设中，农村土地流转相关法律的不健全，已经严重阻碍当前土地流转的进一步发展。在以四川某县为例的基础上，分析制约土地流转的相关因素和面临的法律障碍及其影响，指出应在加快农村土地流转的国家立法、要充分发挥流转合同的重要性、进一步健全科学的公示制度、强化土地承包人对土地的支配性方面加强农村土地流转的法律建设。
　　[关键词]土地流转；法律障碍；制度改革
　　当前在把城乡统筹作为践行科学发展观推动城乡科学发展的重要思路后，城乡统筹越来越受到社会关注，一些地区如成都、重庆等结合中国国情，从自身条件出发，成功探索出了各具特色的城乡统筹发展道路，为我国在新时期构建和谐社会、促进城乡协调发展，提供了宝贵的经验和有益的启发。但是在推进改革发展的过程中，农村土地流转法律障碍问题日益突出，成为我们难以逾越的一道障碍。
　　一、农村土地流转的内涵
　　土地作为农业发展的物质载体，是农村存在的必要条件。
　　土地制度作为一种经济制度，对农村经济发展起到基础性作用。农村土地流转，就是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，也即保留承包权、转让使用权。
　　从我国实践来看，土地所有权的流转呈现单向性和土地用益物权的流转呈现多元性。多元的土地用益物权流转包含国家建设用地使用权和农村承包经营权的流转，在这里，笔者仅对土地用益物权中农村承包经营权的流转作简要阐述。在我国，《物权法》和《农村土地承包法》对土地承包经营权作了相似性规定：即土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转。目前农村土地承包经营权的流转主要有两种形式：一种是不改变原土地承包经营合同承包人主体资格的流转，由承包人通过转包的方式将承包经营权转让给他人；另一种是改变原土地承包经营合同承包人主体资格的流转，由承包人将承包经营权转让给他人，承包人完全退出承包合同关系，受让人取代承包人的地位。两种形式的流转都属于用益物权的流转。在我国土地流转实践中，前种流转形式相对应用广泛，操作程序相对简单，涉及到的法律问题及纠纷少些，一般以合同确定流转关系，是容易被广大农民群众所接受的。
　　二、制约农村土地流转的因素
　　近年来，成都市在推进城乡统筹发展方面进行了大胆探索，并取得显著成效，做法之一是：放手各县市区围绕“三个集中”联动推进“三化”进程，形成竞相创新发展的新格局。“三个集中”指的是工业向园区集中、人口向城镇集中、土地向规模经营集中。土地向规模集中的主要手段之一就是土地流转，土地承包经营权流转是农村土地向规模集中的重要内容，大范围自由地实现土地承包经营权的流转，可以提高土地对农民的价值，使土地真正变成能够带来较高收入的资产。同时为农副产品实现规模经营提供了基础条件，带来了规模经营效益，带动了农村经济发展，带动了农村基础设施的完善，解决了剩余劳动力的就业问题，而且正常情况下，原土地承包人在土地流转后获得的经济效益要大于其利用土地进行耕种所获得的经济效益。
　　土地流转是随着社会发展和市场经济的发展而产生的新生事物，其发展也是一个艰难的过程，一些制约因素使之艰难的前行。以四川省进行土地流转的某县为例，在其对土地流转的调查总结中总结该县当前土地流转呈现出如下问题：1.流转规模小、比例低。全县土地流转面积仅占耕地面积的15%，农户之间代耕代种占流转总面积的81.2%。2.发展不平衡。部分镇乡土地流转面积很少，土地流转率低，有的不到1%。3.引进流转业主难。部分业主怕政策不稳，不敢大胆投入、大面积承包开发。
　　根据调查研究，归纳出六个方面的制约因素：1.部分农民思想保守，不敢流转。部分群众的思想认识不到位，怕土地流转后会失去自己的承包地，不敢大胆参与流转。2.社会保障体系不健全，不愿流转。土地是农民最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障。农民把土地作为一道生活保障，由于农村养老、医疗、社会救助等社会保障体系不够健全，农民主要还是依靠土地收入解决看病、上学、养老等问题，宁可粗放经营也不愿流转。3.土地产权属性不清，不便流转。相对于完整的产权而言，农村土地承包方只拥有土地的承包经营权，农村土地不能像普通商品一样在市场流动。长期以来农村土地都是实行实物管理，土地流转的价格不像普通商品一样容易确定，缺乏可参考的依据。普通商品交易对象具有单一性，而规模经营决定了土地流转需要同多个农户进行协商，往往会因为少数个别农户不能谈妥，导致土地规模化流转难以成功。这些都制约了土地流转的时限、速度、规模和效益。4.农业比较效益低，不利流转。
　　流转土地大多地处丘区，地块零星分散、交通不便、地理位置、基础设施条件差，不利于集中连片规模化经营、机械化耕作。5.
　　流转机制不健全，难以流转。一是乡镇流转管理机构不健全；二是市场机制不健全、流转服务滞后；三是流转行为不规范，流转合同率和备案率比较低，有的流转合同合同条款不齐全，权利义务不够明确，极易引发矛盾纠纷，影响社会稳定。6.土地流转法律制度不健全。土地流转在《物权法》、《土地管理法》中都有提及，但是对其在具体操作中的很多行为，现在还未进行明确规定，没有为土地流转提供足够的法律保障。
　　三、当前土地流转面临的法律障碍
　　2002年8月颁布的《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《农村土地承包法》为土地流转提供了更为具体的法律依据，从特别法的立场从方方面面规范了土地流转秩序，明确了土地承包经营权以转让方式流转，不过，该法也只对各种农村土地承包经营权流转形式做出原则规定，缺乏对各种流转形式的运行法律机理和操作规程的规定。同时，其对土地流转应当经发包方同意的规定，也成了物权法规定的具有用益物权性质的土地承包经营权的物权化的障碍，不符合土地承包经营权为物权的定位，为发包人侵害承包人的利益提供了可能。
　　2007年通过并实施的《物权法》肯定了“土地承包经营权”
　　的物权属性，赋予农民对土地长期而有保障的土地使用权。第61条规定：城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。第128条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。上述这些规定明确了农村土地承包经营权的物权性质，为土地流转奠定了法律基础。同时也稳定了土地承包关系，为提高土地的利用率、实现土地的价值、优化资源的配置和使用提供了保障，为农民专业合作经济组织发展、农业优势产业形成、农业集约化、规模化经营提供了条件。但是规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。
　　2008年10月12日，十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。从该政策中可以看出，国家使土地流转由单一的转包方式发展到转包、转让、互换、入股、抵押、继承等多种方式并存，在一定程度上促进了农村土地资源的合理流动和优化配置。但这毕竟是政策性的，我国现行法律体系中没有土地流转的国家立法，也没有专门的地方规章。目前土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，从而导致土地流转内容的不完整性、土地流转价格的不确定性、土地流转目标的非效率性以及土地流转格局的不稳定性，最终无法培育出适度规模的符合市场要求的经营主体，难于提高生产率与加快实现农业产业化的进程。
　　四、完善对土地承包经营权流转规范
　　（一）充分发挥流转合同规范的重要性以转包或是出租的方式进行农村土地承包经营权流转是现行社会很普遍的现象。为了稳定这种方式的流转秩序，我们需要发挥合同的稳定作用，把流转关系以合法的方式稳定下来。《农村土地承包法》第39条规定：承包方将土地交给他人代耕不超过1年的，可以不签订书面合同。但如果代耕超过1年，为明确双方权利义务关系，减少争议，应当签订书面合同。可见在转包和出租土地时，承包方应与接包方或承租方为稳定流转关系、定分止争，还是需要签订转包、出租合同，在该合同中落实承包方与接包方或承租方土地流转合同的具体内容，明确双方权利义务。为进一步规范流转秩序，我们还应考虑更广泛的发挥合同的作用，结合各地土地承包经营权流转实际制定多样格式合同，或者把该合同应明确的具体要素充实到相应的法律、法规中进行规定，以稳定的合同形式推动建立稳定的流转秩序。
　　（二）进一步健全科学的公示制度我国土地承包经营权的公示制度是有待完善的。土地承包经营权是不动产用益物权的一种，自土地承包经营权合同生效时设立，也就是说并不需要登记就能设立土地承包经营权。不过这也是由我国农村得实际情况决定的，在农村土地承包经营权归于何人、平时由何人耕种收益，是比较容易为人所知，也就不需要登记这一公示手段。然而权利人处分（互换、转让）土地承包经营权时，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。根据物权法定原则，《物权法》对土地承包经营权的规定具有强制性，当事人不能进行另外的约定，这显然有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利，这也对土地承包经营权的公示制度提出挑战，这种权利应该通过公示而取得，公示制度健全刻不容缓。
　　（三）强化土地承包人对土地的支配性《农村土地承包法》第41条规定土地承包经营权的受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，用法律明文进行规定家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，而且同时对受让方作了一定的限制规定。这条规定在一定程度上否定了物权的完全支配性。在我国法学界，一些学者支持这一规定，他们认为对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制是对农民的切身利益的一种保护，是为了保障他们拥有最基本的生活保障———土地。不过我并不支持这一规定，随着农村二三产业的发展和市场经济的建立与完善以及社会保障制度的健全，农民已不再依赖承包地作为最后的生存保障了，部分农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人。在这种情况下，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学。我们应该允许土地承包经营权在合理的情况下自由转让，要充分实现农村土地资源的优化配置，发挥土地的产能和经济效益，实现土地价值的最大化。

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