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　　自2005年邓正来在《政法论坛》上撰文《中国法学向何处去》以来，有关对邓文的回应以及“法学中国化”的讨论便成为法学研究的热点问题。由邓文所引发的讨论之所以如此热烈，是因为自改革开放以来，我们对西方法律、法学的引进基本上是处于前反思的状态，而随着改革的深入，社会的进一步转型，这些未经反思的法律和法学不能很好地解决中国的实际问题。在西方行之有效的法律到了中国却面临着无法发挥效用的尴尬境地。此时，邓文的发表无疑是人们开始深人反思的一个引子。从宏观上讨论“法学中国化”或许在人们还未能普遍清楚地意识到我们应当反思的时候是必要的，但是仅仅局限于此的话，我们就不可能进步。
　　我们还应当把我们的视界放低，不要只是关注宏大叙事，还要对微观问题进行研究。或许只有从关注具体问题入手研究分析问题解决问题的途径，才是跳出“范式危机”的出路。陈金钊在2003年撰文《法学的特点与研究的转向》时，已经是在讨论法学中国化问题。他说：“目前我国法制建设处在起步阶段，研究西方法学是一个历史阶段，这并不意味着我国法学永远只是研究西方问题。现在许多学者已注意到了这一现象的负面影响，并且许多法学家已开始以中国问题作为其法学研究的重点。西方法学理论的引进只是为了提高我们分析解决中国问题的能力。”u1只不过他没有从宏观上对中国法学研究的范式进行整体的审视和检讨，而是仅仅将视角定位在其始终关注的司法方法领域，进而认为中国法学研究应当实现转向。笔者以为，也许正是这种法学研究的转向是我们实现法学中国化的契机。
　　一、对传统法律方法的批评
　　法律是人们生活的准则，其功能不仅在于能够为人们提供行为模式，更重要的是它为人们解决纠纷提供依据。从人们对待法律的态度来看，人们平时并不关心法律，只有在与他人产生纠纷的时候才会考虑法律会如何处理。可见，人们更多地是在法律适用层面上关心法律是什么。法学对法律问题和法律现象进行研究也更多地是为解决社会中的实际问题提供理论的支持，法律是一种实践理性，法学则带有实践性的品格。正因为法学的这种实践品格，我们不能将精力仅仅放在关心什么是正义，法律是否是正义等宏大问题上，也不能将精力放在关心我们的法律是否健全，怎样引进更多、制定更好的法律规则等立法问题上，而是应当将视线集中在法律的实现上。因为正义自古以来就是普洛透斯的脸，变化万千，没有人能够提出没有异议的正义理论，正义是什么是一个永恒的难题。而只要法律规则是抽象之物，立法就永远不可能是完备的。只有法律适用，将内涵正义的普适性规则，转变为解决具体纠纷的个案规则，从而定分止争，实现个案正义。因此对法律适用的研究应当成为法学关注的重点，而且，通过对法律适用的研究也是法学中国化的落实途径。不管是西方的法治理念，还是西方的法律规范，只有通过个案的检验，才能够内化为“中国”的法律和经验。
　　但是从法律规则到案件解决的具体方案并不是现成的，那种认为法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，判决只不过就是逻辑三段论的简单应用的结果的认识已经遭到了诟病。实践表明，即使是简单案件，也需要经过在法律规则与案件事实之间的目光往返流转才能够获得处理当下案件的大前提，也就是说大前提并不当然就是法律规则，而是由法律规则与案件互动之后形成的规范。在形成案件大前提的过程中，裁判者的立场无疑对案件的最终结果有着重要影响。因为法律规范从本质上来说是一个评价体系，如阿列克西认为的那样：“没有评价，法律寸步难行。”12i(””一旦涉及评价，法律判断就不可避免地步入主观领域。裁判者的经验、知识、成长的经历、秉持的信念等对于裁决结果有决定意义。
　　法律方法本身可能是fir值中立与fir值无涉的。但在法律实践中，法律方法的应用必然要受到应用者主观因素的影响，从而产生一定的价值倾向性。这种带有价值倾向性的法律方法我们姑且称之为法律方法论的立场。总体来说，法律方法论的立场可以大体分为两种，即保守主义的立场和能动主义的立场。基于保守主义立场的裁判者往往是严格法治的倡导者，其观念主要有：制定法是法律的唯一渊源，法律具有客观性、确定性，对法律规则的解释只局限于文义解释，并努力探询立法者的原意；法官应严格受制定法的约束，“服从”制定法是法官的天职，反对法官造法；在法律价值的取向上，认为形式正义优于实质正义，即使在个案应用现有法律导致不正义的情形时，只要立法没有改变，就应当牺牲个案成就法律的权威。实际上，保守主义立场的秉持者就是形式主义法学的倡导者。但是社会生活是纷繁复杂的，保守主义的立场难免给人以刻板、僵化的印象，而且尽管保守主义者的初衷是维护法律的权威和尊严，但由于个案结果的不正义，其初衷可能会适得其反。因此，在实践中，人们开始突破形式主义，逐渐转变立场，倡导司法的能动。
　　二、法律方法与能动主义立场
　　由于保守立场的法律方法限制了法官在司法实践中的主动性和创造性，使法官的思维变得机械、僵化，而且时代的变迁对已有的法律形成强烈的冲击，在这种情况下，“一种倡导重述法律史，推进法律创新，从社会事实和社会生活中获取法律创新和发展的因素和力量，主张发挥法官在司法过程中的主动性和创造性，要求法官树立一种追求实现个案实质正义的灵活而又富有弹性的法律思维方法的法学理论潮流呼之欲出。”¨1此后，作为x,l-保守主义立场的反动，能动主义的法律方法论立场开始在审判实践中发挥作用。
　　能动主义立场的倡导者所秉持的观念主要有：制定法只是法律的正式渊源，除此之外还有诸如习惯、政策、事物之性质等非正式渊源；法律是什么并不是白纸黑字所规定的，而是由法官通过个案所宜布的；对法律的解释不能只局限于文义解释，探询立法者原意，而是应当从法律的目的和社会效果出发进行解释；法官不是机械的法律适用者，而是法律的宣布者，即使是服从法律也是经过法官创造后的“服从”；在法律价值的取向上，认为实质正义是不容忽视的，如果运用已有的法律将会导致个案不正义的话，法官可以突破或摒弃现有的法律。法官的经验和价值观左右和影响法律未来的发展。
　　能动主义立场的法律方法论是在对法律形式主义的批判中形成和发展起来的。耶林和霍姆斯是首先向法律形式主义发难的学者。耶林认为：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”【4J(n㈣耶林主张解释法律必须结合现实社会生活，明确法律的目的并以之为法律解释的最高准则。自耶林始，p的解释成为一种重要的法律解释方法。同时，耶林也主张法官有一定的自由裁量权，因为法律总是有漏洞，需要通过类推来填补，类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关利益进行。p儿“驯在耶林的影响下，德国和法国出现了利益法学。德国的代表赫克及其追随者认为，法律是立法者用以调整利益冲突的原则和原理，任何一种实在的法律制度都是不完整的和有缺陷的，法官应当在具体的判决中确定立法者旨在保护的利益。惹尼则指出，法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，在制定法未能覆盖的领域，法官必须发挥其创造性和能动性，认识案件所设计的利益并评价这些利益各自的分量，在正义的天平上对他们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。[5 J(P145’
　　在美国，霍姆斯对形式主义法学所推崇的逻辑推理进行了有力的攻击：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的知觉知识，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”∞儿”’他认为，逻辑的方法和形式满足了人们心中对确定和安宁的渴望，但确定性只是幻觉。其后的现实主义法学则更加强调法官的主观因素在判决中的作用，如弗兰克认为，法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。尽管法律现实主义把法律的不确定性推到了极致，但是却从另外一个视角将法官在法律判决中的主导地位以及法官的主观能动性在整个判决中的作用宣示了出来。
　　在实用主义哲学的影响下，美国的司法界基本上保持着能动主义的法律方法论立场。司法机关不仅可以摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。【71美国司法能动主义的表现主要集中在对宪法案件的处理上，美国建国200多年以来，社会生活发生了翻天覆地的变化，然而宪法修正案却只有27个，这种超稳定的宪法得益于美国司法机关的能动性。我们可以发现，在美国历史转折的重大时刻，都会有法院的影响力，甚至可以说，是法官的经验和价值观引领着美国社会的走向。
　　能动主义的法律方法论立场是向前看的，其以顺应社会潮流为导向，以实现个案正义为圭臬，在具体案件的处理中推动法律的发展。
　　三、法学中国化中的方法选择
　　诚如陈金钊所言，法学中国化既不是指法学西方化，也不是指法学的本土化，而毋宁是一种超越二者的一种对待中国法学与西方法学关系的姿态。我们既不能迷信西方的理论和西方的路径，也不能妄自尊大，处处强调法学的地方性。而应秉持一种超越西方范式支配，直面当下中国具体问题的问题意识，针对病症，开出药方。如前所述，法律是一种实践理性，法学具有实践性的品格，其理论、其思想不能只是学者们书斋里把玩欣赏的东西，而应当是能够让寻常百姓体会得到的具体制度。如果要实现法学中国化，一方面应当通过个案中法律方法的应用，将法学的一般理论、价值落实在具体的判决中，从而使法学内化为中国文化的一部分；另一方面，通过x,l具体案件所应用的法律方法的研究，补充、修正现有的法学理论，丰富现有的法学思想。
　　我们之所以倡导司法领域中能动的法律方法论立场，是因为能动的法律方法论立场要求裁判者在司法实践中保持一种开放、积极、创造的心态，实际上，这也应当是我们对待法学的姿态。不迷信、不盲从，根据具体的案情，审时度势，运用自己的智慧处理好我们需要解决的问题。任何微言大义都是在生活中发现和积累的，中国法学的丰富和发展也需要不断地通过个案来检验和促进。我们认为，能动的法律方法论立场也可能在以下三个方面对中国的法学研究有所促进：
　　首先，能动主义的法律方法论立场主张在制定法这一正式法源之外，还有政策、习惯、事物之本质等非正式法源，这有可能为法学中国化提供法律渊源上的素材。我们知道，我国的现代法律制度主要是移植西方的，我们向西方学来的法律理论、法律思想主要体现在我国的制定法当中，但由于这些理论、思想毕竟不是我国历史的产物，因此在有些时候，制定法并不能照顾到我国的具体国情。政策、习惯则更多地是带有浓厚地方性色彩的因素，其往往是该国传统的体现，是中国化的东西。对政策、习惯的援用有可能会避免简单适用制定法造成的僵化、不合常理的情况。当然，从法理上来讲，正式法源优于非正式法源，法官在适用非正式法源的时候不应当是任意的，其必须阐明适用非正式法源的理由(或者是制定法对此缺乏规定，或者是制定法的适用会造成明显不正义的结果)，总之需对案件结果做充分的论证。
　　其次，能动主义的法律方法论立场主张法律的含义应当跟随社会发展的潮流而变化，文义解释只是法律解释的一种方法，除此之外，目的解释、体系解释、社会学解释、经济学解释等等都应当是法官口袋中的工具。
　　这样，能动主义的法律方法论立场有可能对中国特定时期内的特定问题进行中国化的处理。中国现在正在经历着两千年以来未有之大变局，在这种科技日新月异、社会纷繁变化的特殊时期，固执于保守主义的法律方法论立场势必会阻滞法律的发展。而秉持能动的立场，则不仅会顺应社会生活的变化，而且可能会带领法律发展，引领整个社会的价值观走向。
　　最后，能动主义的法律方法论立场并不反对“法官造法”，即在穷尽制定法和习惯法后仍没有可以适用的法律规范时，法官可以根据法律的根本精神和一般原理予以裁判。在这类案件中，社情民意、风俗习惯、文化传统等地方性知识会受到特别的关注。如此一来，该裁判的副产品——融会了民族特色的新的法律规则将会补充、丰富现有的法律制度，从而进一步推动中国化法学的发展。
　　当然，尽管我们倡导能动主义的法律方法论立场，但是我们也应对其保持必要的警惕。在西方尤其在美国能动主义的法律方法论立场如此时髦是有其历史背景的，不管是法律现实主义还是法律实用主义，虽然都强调司法的能动性，但其却是在坚持并超越形式主义的基础上得出的结论。因为西方国家已经经历了一个严格法治、形式主义的时代，现在对其即使反动也是在往完善形式主义、克服形式主义的缺陷的方向发展，不仅没有颠覆形式主义，而且会更加维护形式主义，因为毕竟形式主义才是整个法治的基石。而且西方法官职业化程度比较高，法官都能够认真地对待制定法和尊重已有的判例，判决理由的说明也限制了法官的恣意。
　　而我们国家没有经历严格形式主义的时期，以追求个案正义为取向的能动司法可能会与我国传统社会解决问题的实质主义思路不谋而合，因此很可能会破坏法律的确定性、统一性和权威性，从而阻碍法治的实现。
　　参考文献：
　　[1]陈金钊．法学的特点与研究的转向[J]．求是学刊，2003(2)．[2][德]罗伯特·阿列克西．法律论证理论一作为法律证立理论的理性论辩理论[M]．舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002．[3]沈仲衡．价值衡量法律思维方法论．2005年吉林大学博士论文．[4][德]博登海默．法理学、法律哲学与法律方法[M]．邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999．[5]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．[6]Holmes．The Common Law【M]．Boston，1923．[7]侯淑雯．司法衡平艺术与司法能动主义[J]．法学研究，2007(1)．

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