摘要：我国刑法增设了利用影响力交易罪，其在犯罪主体上首次确立了关系犯，在行为方式上将斡旋受贿行为无限延伸；本罪主体与请托人、与被利用的国家工作人员之间存在不同的共同犯罪形态；本罪行为的性质是斡旋受贿，为保持刑法分则第八章同类客体的统一性，需要对关系犯的自然身份给予法定化，并看作是法定身份的投射。
　　关键词： 关系犯；身份犯；斡旋受贿；同类客体
　　《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪， 规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人， 通过该国家工作人员职务上的行为， 或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人， 利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的， 依照前款的规定定罪处罚。”
　　一般认为这是我国履行《联合国反腐败公约》将贿赂犯罪中影响力交易（具体地说是该公约第十八条第（二）款）逐步纳入刑事领域规制的体现。解读该法条，笔者认为，虽然该罪的行为性质没有脱离“通过国家工作人员职务上的行为，……为请托人谋取不正当利益， 索取请托人财物或者收受请托人财物”这一受贿犯罪权钱交易的共性特征，但在犯罪构成上与传统的刑事立法有重大差异。
　　一、在犯罪主体上，首次确立了“关系犯”
　　本罪的犯罪主体无法按传统分类归入一般主体或特殊主体，笔者称之为“关系犯”。
　　何谓“关系密切的人”？ 本罪列举了“近亲属”，但我们无法通过这一列举进行合乎逻辑的演绎。首先，不能从血缘关系推演“近亲属”，因为“近亲属”是法律推定的“关系密切的人”，实际上从血缘关系角度划分了“关系密切的人”的边界，这样，“近亲属”之外的血亲关系就不是当然的“关系密切的人”。或许会有观点认为， 可以参照2007 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“特定关系人”的界定。但是《意见》中的“特定关系人” 除了与国家工作人员通谋共同实施受贿行为以共犯形式出现外， 均是作为受贿利益的接受者并且不以受贿罪论处，与本罪由“关系密切的人”主动实施的斡旋受贿行为不完全一致。如果撇开上述差异，将“特定关系人”统统纳入“关系密切的人”，顺着《意见》提供的思路，我们可以认为除了血缘纽带外，还可以从感情纽带将情妇（夫）包括在内。但感情纽带似乎也无法再进一步推演，因为这里特指婚外情。实际上《意见》对感情纽带也止于这一类人。那么，“特定关系人”中“其他共同利益关系的人”有哪些？ 其他共同的财产利益或经济利益能否作为考量“共同利益关系”的指标？ “其他共同利益”与“关系密切”一样不明确。况且，“特定关系人”与“关系密切的人”在外延上能否完全重合或包容？ 由此可见，“特定关系人”没能为界定“关系密切的人”提供太多的帮助。因此，笔者认为，本罪是以一个极具弹性的“关系密切”为半径划出的近乎开放式主体范围， 主体身份既特定又无边界，与我国刑法理论中的身份犯有本质的不同。
　　身份犯是指刑法分则性规范所规定的， 以行为人具有一定身份决定犯罪成立与否， 或者身份不决定犯罪的成立与否而影响刑罚轻重的犯罪。前后两种情形分别指纯正身份犯和不纯正身份犯。就本罪而言，刑法对“关系密切的人”专门规定了罪状和法定刑，特定身份具有创设刑罚的意义，从形式上看应当认为是纯正的身份犯，并且符合身份犯具有的法定性（必须是由刑法分则性规范中有关身份犯罪（名）的相应条款加以规定的）、先在性（该种身份应当是形成于实施犯罪行为之前行为人所具有的特定个人要素，而不是形成于犯罪过程之中或实施完犯罪行为之后）、针对性（这种身份只是相对于某一特定身份犯罪而言）、客观性（这种身份应当是行为人所具有的能够被人感知的体现人的一定地位、资格等状态的个人要素）等特征。
　　但是从对纯正身份犯的处罚根据上看， 本罪行为人似乎没有通说认为的义务违反或法益侵害。义务违反说认为刑法所要求的犯罪主体的特殊身份， 莫不与法律上一定的权利和义务密切关联。如果具有特定身份者不正确执行其身份所赋予的职责，实施严重滥用权利或者违背、不履行其义务的行为， 则这种行为就严重破坏了刑法保护的重要的权利和义务关系， 就具有了相当严重的社会危害性，也就具备了刑罚上的可罚性依据。从法益侵害说角度看， 这种法益必须是为法律所保护的特定的利益， 它与犯罪主体的特定义务密切相关。本罪行为人要么仅仅由于是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，要么是离职的国家工作人员而成为了适格的主体， 他们与国家工作人员的这种密切联系并无法定的权利从而也不带来法律上的义务。而身份犯的处罚依据正是体现身份犯的本质。因此，表面上看本罪以特定身份创设刑罚符合纯正身份犯形式要件；但其自然身份并无法定职责，缺少法定身份犯处罚的法理根据，不符合身份犯实质要件。这也正是本罪主体上的特殊之处———对非法定身份要求履行法定职责。从本罪行为的实施必须通过身份犯职务上的行为且其自身需具备“关系密切”  更多发表教育论文 教育论文发表就在中国论文指导网
　　的自然身份或离职的国家工作人员身份来看，笔者认为， 刑法在此确立了介于身份犯和非身份犯之间的一种特殊的犯罪主体———关系犯。
　　正如我国刑法理论对“身份犯”既指一类犯罪主体，又通常指一种犯罪类型，笔者在对关系犯主体上做上述分析后， 下文试图从犯罪类型上作进一步的探讨。
　　二、在行为方式上，斡旋范围形式有限实质无限
　　本罪主体的行为方式有三种： 一是通过与其关系密切的国家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益， 索取请托人财物或者收受请托人财物。二是利用与其关系密切的在职或离职的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益， 索取请托人财物或者收受请托人财物。三是离职的国家工作人员利用自身原职权或者地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。无论何种方式，从职权行为看，行为人都是利用他人的职务行为支付了自己受贿财物的对价———用权力为请托人谋取不正当利益，这也是斡旋受贿的本质特征。
　　只不过第一种方式是直接利用了行为人自然身份上与国家工作人员的“密切关系”；第二种方式加上了在职或离职的国家工作人员职权或者地位形成的“便利条件”；第三种方式利用自身原职权或者地位形成的“便利条件”。如果将刑法第三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的” 的行为看作是利用自身法定身份上的“便利条件”的一次斡旋，则本罪第一种和第三种行为方式分别是基于自身的自然身份或原法定身份的一次斡旋， 而第二种行为方式则基于自身的自然身份加上他人的法定身份（或者原法定身份）的二次斡旋。笔者认为，本罪在行为方式上是以“利用职务行为为请托人谋取不正当利益的国家工作人员”为中心，以对该国家工作人员的“影响力”为半径再次划了一个圈。这种影响力可能来自于“关系密切”，也可能来自于“职权或者地位形成的便利条件”。而这里所谓的“便利条件”仍然是一个外延模糊的概念。因此，尽管从法条上看本罪限于二次斡旋，但是由于“影响力”范围不确定，使得这种利用“便利条件”或者利用“关系密切”的斡旋行为理论上没有边界。
　　值得注意的是，司法实践中是否存在“便利条件”或是否“关系密切”，很可能最终要以行为人是否通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取了不正当利益作为验证， 极易导致客观归罪或者使其成为虚置的要件。
　　三、本罪各当事人之间共同犯罪形态分析
　　本罪各当事人之间具有密切的联系， 构成本罪至少需要三方行为人：请托人、接受贿赂财物的人和利用职务行为为请托人谋取不正当利益的国家工作人员。在二次斡旋受贿情形下还增加一个当事人， 即其职权或者地位形成的便利条件被接受贿赂财物的人所利用的国家工作人员或原职权或者地位形成的便利条件被接受贿赂财物的人所利用的离职的国家工作人员。他们之间是否存在共同犯罪？ 具体形态如何？
　　（一）本罪主体与请托人的关系
　　行贿与受贿本是对合性共同犯罪。但是刑法第三百八十八条之一将与国家工作人员“关系密切的人” 斡旋受贿的情形规定为犯罪之后，并未相应地将请托人的行贿行为规定为犯罪。第17 届国际刑法大会专题决议报告，针对该行为特意指出：
　　“法律可以将影响力交易规定为一种刑事犯罪。
　　……对于给实施影响力交易的个人提供或者给予不正当利益的行为，各国也可以制裁。”[1](P75)可见，我国贿赂犯罪立法中对行贿方与受贿方采用了区别对待的刑事政策。
　　（二）本罪主体与被利用的国家工作人员的关系
　　本罪中接受贿赂财物的是本罪的犯罪主体，而滥用权力通过职务行为为请托人谋取不正当利益从而帮助行为人完成斡旋受贿的是被利用的其他国家工作人员。后者也是本罪必要的被利用主体。实际上还有一类选择的被利用主体，其（原）职权或者地位形成的便利条件被行为人所利用。
　　笔者认为， 本罪犯罪主体与两类被利用主体之间存在共同正犯的情形，具体分两种：1.如果被利用的两类主体都是国家工作人员， 则不可能以本罪论处。因为在此情况下两类被利用主体的行为分别符合刑法第三百八十五条和第三百八十八条，对所有行为人均应以受贿罪共犯论处。本罪被利用主体在以纯正身份犯成立受贿罪时， 即使与本罪的犯罪主体（关系犯）形成共同正犯，仍然应当将所有共犯成员以受贿罪认定。因为本罪的设立实际上是基于一种前提： 即身份犯实行了利用职务上的行为或利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益， 但无法查证其索取或者收受请托人财物的行为， 在不能以受贿罪对行为人追究刑事责任的情况下， 对于实际取得受贿利益的关系人的斡旋受贿行为单独规定本罪。在身份犯能够成立受贿罪的情形下， 所有的共犯成员均应当以受贿罪论处。这也是我国对于有身份者与无身份者共同犯罪中所坚持的“身份为主，兼顾分工”的一贯立场。2.如果被利用的选择主体是离职的国家工作人员，根据上文分析，此时必要的被利用主体的行为性质就成为定罪的关键， 所有共犯均应当以受贿罪论处。
　　实际上，在第一种情形中，虽然同是受贿罪，对第一类犯罪主体（职务行为被行为人利用的主体）的定罪依据是刑法第三百八十五条，而对第二类犯罪主体（职权或者地位形成的便利条件被行为人利用的主体） 的定罪依据是刑法第三百八十八条。前文已述，关系犯主体如果分别与这两类人形成共犯关系应当依照身份犯行为定罪， 但是在二次斡旋受贿同时存在两类被利用主体的情况下， 定罪的依据究竟是刑法第三百八十五条还是刑法第三百八十八条呢？ 笔者认为，此种情形下，应依据刑法第三百八十五条定罪处罚。因为刑法第三百八十五条的行为方式是直接受贿， 而刑法第三百八十八条的行为是斡旋受贿， 根据对身份犯共犯定罪身份优先的原理， 理所当然地推断出“直接受贿”优于“斡旋受贿”的结论。
　　需要考虑的另一个问题是， 职务行为被行为人利用的主体最终是否以受贿论处还要取决于被利用主体的帮助行为是否同时构成其他犯罪且其法定刑是否重于受贿罪。
　　笔者认为， 本罪行为人在斡旋受贿中不可能存在间接正犯的情形。虽然行为人需要利用他人的行为来达到自己犯罪的目的， 但是被利用的国家工作人员并不是欠缺刑事责任条件的“犯罪工具”，因此本罪行为人利用他人的行为不符合间接正犯的条件。
　　但是， 被利用者可能基于片面合意成为本罪的片面共犯。“刑法理论上所谓片面合意,是指一方有意地帮助另外一方实施故意犯罪,而被帮助的一方并不知道自己的行为是在他人的帮助之下完成的情况”。[2](P62)因此，具有片面合意的一方的行为只能是帮助行为并且被帮助的一方构成故意犯罪。
　　就本罪行为人而言， 能否以权力支付贿赂对价对于实现本罪犯罪目的至关重要， 不借助他人的帮助，权力与利益之间的输送链条就会断裂，斡旋受贿行为很可能无法完成。所以，一般情况下，行为人是故意图谋这种帮助的。但是，被利用者在片面合意之下，通过其职务上的行为或者利用其职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，帮助本罪主体完成了受贿对价的权力支付， 也不是不可能的。基于自然身份上的“关系密切”或者法定身份上的“便利条件”，被利用者完全有可能在本罪主体不知情的情况下“心领神会”地暗中相助。问题是被利用者的帮助行为也可能构成犯罪，这与片面共犯中通常帮助行为独立评价时不构成犯罪有极大区别。
　　当帮助行为单独构成犯罪，而其片面合意之下的行为也构成本罪时，对于帮助者如何评价？ 根据想象竞合犯的原理，对于帮助者应以本罪的共犯或帮助行为所触犯的罪名“从一重罪处断”。
　　四、本罪的犯罪客体
　　有观点对于刑法将本罪设为第三百八十八条之一归入分则第八章贪污贿赂罪中并且排列于斡旋受贿行为之后作为单独的罪名表示质疑。主要疑问有：1.归类上是否妥当？ 第八章中所有犯罪主体除行贿犯罪外（其行贿对象也必须是国家工作人员或国有单位）， 均为国家工作人员或国有单位。尤其是该章的受贿犯罪，所有犯罪主体均为国家工作人员或国有单位， 而本罪的行为主体并非国家工作人员。2.独立设置罪名是否合理？ 刑法将本罪设为第三百八十八条之一排列于斡旋受贿行为之后，而第三百八十八条并无独立罪名，作为第三百八十八条之一却单独命名， 这在刑事立法上没有先例。对上述问题的探讨涉及到对本罪犯罪客体的认识。笔者认为：
　　（一）本罪行为的性质是斡旋受贿，将本罪设为第三百八十八条之一是正确的
　　首先， 本罪的行为性质是权钱交易的受贿犯罪。日本刑法学者大塚仁先生认为贿赂罪立法“来源于两个主要观念：一个是罗马法的观念，其精髓是官员的职责不能与金钱联系在一起；另一个是日尔曼的观念，其核心思想是官员的职责不能被金钱所扭曲。在刑事立法中，按照前一种观念，任何接受与官员的职责有关的有价值的东西都是犯罪；按后一种观念，只有接受有价值的东西从而不正当地行使职权时才构成犯罪”。[3]可见，贿赂犯罪的本质在于“权”与“钱”的联系。我国刑事立法将贿赂犯罪接受财物的行为主体从国家工作人员扩大到本罪主体，但是通过职务行为为请托人谋取不正当利益的行为主体始终是国家工作人员，非国家工作人员未纳入刑法规制的视野。因此，本罪在“通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益”这一点上与受贿罪具有共同的犯罪客体———国家工作人员职务行为的公正性。而犯罪客体正是刑法分则各类犯罪的分类依据。因此，立法上将本罪归于刑法分则第八章贪污贿赂罪中无疑是正确的。质疑者错将犯罪主体作为归类的依据。
　　其次，本罪的行为方式是斡旋受贿。斡旋受贿的特征在于权钱交易的间接性， 行为人间接地通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益， 作为自己索取请托人财物或者收受请托人财物的对价。有观点认为，斡旋受贿行为人必须“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”，而本罪在“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”的情形下并未“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”，因而不是斡旋受贿行为。笔者认为，行为人之所以能够通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益， 往往需要借助其“影响力”，其中包括行为人延伸权力“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”。但不能据此认为“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”是斡旋受贿的必要条件。换言之，斡旋受贿中“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”不是积极的必要条件，更不是唯一的条件。
　　解读《联合国反腐败公约》第十八条影响力交易第（二）款“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处， 以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力， 从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”，不难看出，影响力交易的实质是行为人索取或者收受不正当好处，以作为其滥用影响力的条件。这种影响力甚至可以不必实际存在，只需“被认为具有”。第17 届国际刑法学大会专题决议报告中更是明确指出：“影响力交易可以由任何人实施，只要其宣称能够对公职人员施加影响， 为自己、他人或者其他机构而索要、同意接受或者接受无论何种性质的不正当利益，以换取承诺或者对任何公职人员施加不正当的影响” 。[1](P75)关于这一点，在对斡旋受贿罪有百年立法历史的日本刑法中也能得到印证。《日本刑法典》从1908 年起施行，其中第一百九十七条之四款和1974 年《日本改正刑法草案》第一百四十一条，均对斡旋受贿做出这样的规定：“公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役”。从法条上看，对“影响力”只字未提。
　　根据《联合国反腐败公约》，从性质上可以将影响力划分为因公职而产生的影响力和非因公职而产生的影响力。笔者认为，前者正是我国刑法第三百八十八条所指情形，后者是本罪所指情形。因此，从行为方式上看，将本罪设为第三百八十八条之一是恰当的。
　　（二）单独设置罪名是必需的
　　刑法第三百八十八条的主体是国家工作人员，其斡旋受贿行为可以视为受贿的行为方式之一，不单独设置罪名直接冠以受贿罪既能满足需要又不失罪名的简约和贴切。本罪行为虽为斡旋受贿，但主体并非国家工作人员，无由再套用受贿罪名。即使刑法第三百八十八条有独立罪名，本罪也理应单独设置罪名。刑法上的罪名不仅要体现行为的性质和特征，也需要体现主体的性质和特征。行为相同，主体不同，罪名不同的不乏先例，至于质疑刑法第三百八十八条无独立罪名而同一法条下的第三百八十八条之一却独立命名，笔者认为，这只能说刑法第三百八十八条以受贿罪命名节约了一个罪名，但无论如何不应成为本罪独立设置罪名的障碍。
　　（三）在本罪增设之前，国有主体的廉洁性是刑法分则第八章贪污贿赂罪侵害的同类客体笔者认为，刑法分则第八章中，贪污挪用公款类犯罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权；行贿、介绍贿赂犯罪侵害的客体是国家工作人员或国有单位的廉洁性；受贿犯罪侵害的客体不仅包括国家工作人员（或其职务行为）的廉洁性，还包括国家工作人员职务行为的公正性；巨额财产来源不明罪侵害的客体是国家工作人员的廉洁性；隐瞒境外存款罪侵害的客体是国家工作人员的廉洁性和财产申报制度；私分国有财产罪侵害的客体是国有单位的廉洁性和国有资产的所有权；私分罚没财物罪侵害的客体是国家机关的廉洁性和国有财产的所有权。由此看来，国家工作人员（或其职务行为）和国有单位（含国家机关）的廉洁性是刑法分则第八章贪污贿赂罪侵害的同类客体。此外，从影响受贿犯罪既遂的决定因素来看，受贿犯罪的罪质行为应当是"索取请托人财物或者收受请托人财物"， 而这正是国家工作人员廉洁性的体现。从贪污罪和受贿罪在刑法中的立法归类演变也可得到佐证， 两罪原先在1979 年《刑法》中分属于侵犯财产罪和渎职罪，现行《刑法》将其集中在"贪污贿赂罪"一章中，表明“国家工作人员职务行为的廉洁性” 从次要客体上升为主要客体，并且作为同类客体的一种主体形式。
　　（四）本罪的设立，从主体上打破了本章“国有主体的廉洁性”这一同类客体的完整性
　　因为被利用的国家工作人员通过职务上的行为为请托人谋取不正当利益时， 其职务行为公正性必然受到侵害， 但本罪主体或其职务行为的廉洁性未必受到影响。笔者认为，如果要保持本章同类客体的一致性， 只能将关系犯的自然身份给予法定化， 看作是与其关系密切的国家工作人员法定身份的投射。这样也可以合理地解释关系犯为何以其自然身份却被赋予了法定职责。也只有作这样的解释， 才能为今后刑事立法上全面引入影响力交易预留空间。中国论文发表网为您分享法律论文
　　参考文献：
　　[1] 胡陆生.影响力交易的刑事立法思考[J].中国刑事法杂志，2006，(3).
　　[2] 刘宪权.保险诈骗罪疑难问题的司法认定[J].浙江大学学报：人文社会科学版，2008，(4).
　　[3] 吴鸣红.受贿罪的有关立法比较[EB/OL].2002-07-17，http://www.suzhoucl.jcy.gov.cn/lilunyushiji/200810/c20081013_81712.html，2009-11-24.