[摘要]法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一，同时，它还是一个难以精确界定的法学流派。法律实证主义是使用分析方法研究实在法的描述性法律理论，其主旨在于：通过概念分析，使得法学成为一门自足的科学，为法律的正当性提供一种现实性根据。法律实证主义理论时于我国的法学发展、法治建设都有着重要的启示意义。
　　[关键词] 法律实证主义；分离理论；描述性理论；法律科学
　　法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一。二战之前，它在西方法理学中居于压倒性的优势地位，但在战后却成为一个饱受批判的流派。有学者批判说，法律实证主义应为希特勒在德国的统治承担一定的责任，因为其主张“恶法亦法”，鼓励人们对法律的盲从，从而失去了对邪恶法律的批判精神。还有学者认为，法律实证主义是与司法中的保守思想紧密联系在一起的，因为法律实证主义主张按照实在法的字面含义严格实施法律，反对法官将个人的价值判断渗透到法院的判决之中，这是一种保守的司法哲学。我们不禁要问：人们对法律实证主义的这些指责是否正确呢?要回答这一问题，首先就要弄清法律实证主义的内涵与意旨是什么，以判别其是否真的如人们指责的那样。
　　一、什么是法律实证主义
　　法律实证主义是一个难以精确界定的学术派别，为了更好地把握它，一些学者试图找出一些可操作的身份标准。哈特在1957年前后进行过如此的尝试。他认为，如果任何法律理论坚持以下观点，就属于法律实证主义阵营：1．法律是一种命令；2．对法律概念进行分析性研究，这种研究不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价；3．判决可以从事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无需求助于社会目标、公共政策或者道德；4．实际设定的法不得不与应然的法保持分离，法律与道德之间没有必然联系。?哈特的这一尝试显然难以令人满意。众所周知，“法律命令说”已经为大多数现代实证主义者抛弃，至于“法律与道德是否必然分离”这一点，法律实证主义内部也是尖锐对立的，从来没有形成统一的认识，因此，两者显然难以担当作为“区分标准”这一大任。澳大利亚法学家萨莫斯(R．S．Summers)也做过类似的尝试。他认为法律实证主义有10个基本点，其中包括：1．实然的法可以清楚地与应然的法区分开来；2．法律是一个封闭的体系；3．存在一个合乎逻辑的、内在一致的乌托邦；4．司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来。心1萨莫斯对实证主义的概括同样不准确，因为并不是所有的实证主义者都赞同“法律是一个封闭的体系，司法判决能够从预先存在的前提中演绎出来”。哈特就认为法律概念具有“开放性结构”，在疑难案件中，法官仍要行使自由裁量权。
　　事实上，试图找出几条关于法律实证主义的简明标准是一件困难的事，也许归结出法律实证主义的“家族相似性”要容易得多。法律实证主义的“家族相似性”大致可以归结为：
　　第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成-f]“科学”。法律实证主义的这种做法肇始于边沁，边沁曾将法理学分为说明性与审查性的，并认为只有说明性法理学才是科学的研究方法。奥斯丁继承了乃师的这一做法，他认为，只有描述性理论才是法律科学的研究对象。凯尔森所称的“纯粹法”理论实际上也是一种描述性法律理论，他将“描述性的‘应当”’理论看成是法理学计划的核心部分。哈特则称自己的理论为“描述性社会学”。为何几乎所有的法律实证主义者都宣称自己的理论是“描述性理论”呢?这一做法实际上渊源于实证主义传统。
　　实证主义认为，只有事实才是科学的研究对象，科学是由描述性命题组成的理论体系。法律实证主义试图使得法律成为一门科学，因此，其理论只能是由描述性命题组成的集合。
　　第二，法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围之内。法律实证主义是一种自我设限的学术派别，它将法理学的研究对象限定在实在法范围之内，试图将自然法从法律科学中排除出去。如奥斯丁说过，法理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的“法”一词所指称的规则。[3 o凯尔森的纯粹法理论更是将这种思想发挥得淋漓尽致，他明确地提出要将自然法从法的概念之中驱逐出去。法律实证主义的这一做法同样是哲学中实证精神的体现。按照实证主义鼻祖孔德的观点，实证主义哲学的特征就是注重研究我们的智慧真正能及的事物，撇开童稚时期人们非常关心的、无法参透的神秘事物。H J法律实证主义的上述特征实际上只是对“实证”这一观念的诠释。习惯上，我们有时也称法律实证主义为“分析实证主义法学”，这一习惯反映了法律实证主义还有另一家族特征，即所有法律实证主义者都习惯使用分析的方法来研究法律。
　　所谓“分析的方法”有两重含义，一重是指将整体分析成部分从而加以研究的方法，这一方法肇始于苏格拉底，逐渐发展成为西方典型的思维方法。法律实证主义不过是“拾起”了这一传统方法，做起了分离法律与道德、政治、宗教以及心理因素的“勾当”。分析的另一重含义强调的是逻辑语言分析。法律实证主义者强调对实在的法律概念进行逻辑语言分析，从而弄清法律概念的含义。奥斯丁、凯尔森在回答“什么是法律”这一问题时就是这样傲的，美国分析法学家霍菲尔德对“权利”这一概念进行分析时也使用了这一技巧，“哈特的理论也呵以看成是一种应用日常语言逻辑理论于法理学领域的尝试”"J。
　　以上就是法律实证主义三个主要家族特征，正是这些独特之处将法律实证主义从其他学派中分离开来。其中，前两个特征将法律实证主义从自然法、历史主义法学中分离出来，后一特征将法律实证主义从社会学法学中区分开来。
　　除了这些“家族特征”以外，维系法律实证主义的另一纽带是：所有法律实证主义者都有着某些共同的兴趣领域，这些共同的兴趣领域构成了法律实证主义的“中心地带”，这一中心地带主要包括社会事实理论和分离理论。
　　所谓社会事实理论，有些人称之为社会理论或谱系理论。这一理论认为，法是一种社会事实，因此法的有效性判定必须依赖于某些社会事实。
　　主张社会事实理论的人观察到这样一个事实：我们称之为“法”的一些规范都是由一些官员颁布的，因此，将法律规范从非法律规范中区分开来的方法就是将前者和一些相关机构的行为联系起来。在一定程度上，法律具有某种内容，不是因为它与道德有某种内容上的联系，而是因为适当的机构颁布了与那一内容具有逻辑相关性的命题，这是一种社会事实。因此，将法律规范从其它规范中区分开来的东西纯粹是一种历史渊源事实或者谱系。当然，不同的法律实证主义者对构成法律渊源的社会事实理解各异。
　　社会事实理论是法律实证主义的一个胎记，它标明自己仍属于实证主义哲学阵营。因为实证主义哲学认为，现代科学是事实科学，是来自经验的知识，科学应完全独立于哲学，不应再忍受形而上学和神学的羁绊，也无需借助它们来实现自身的合法化，科学是自身证明自身的。
　　构成所有形式的法律实证主义理论基础的另一个重要思想是“分离理论”，即法律实证主义者都认为，法律与道德之间是分离的。虽然法律实证主义者对于这一命题的解析差异巨大，但不可否认的是，这一命题如磁石一般吸引了几乎所有法律实证主义者的眼球，成为法律实证主义者不得不谈的话题，这一立场也成为了法律实证主义的一个身份标志。因此，笔者认为，这一问题也应纳入法律实证主义的中心地带。
　　综上所述，法律实证主义是使用分析方法研究实在法的描述性法律理论，所有的法律实证主义者都具有三个重要的家族特征，只有将这些综合起来才能够判别法律实证主义。
　　二、法律实证主义意欲何为
　　法律实证主义言说着法律的描述性故事，将研究的触角限定在实在法范围之内，恪守着实证主义传统，对于不可言说的东西保持着沉默。其目的何在?这种目的其实可以归结为简单的一句话：力图借助法律概念的分析，促使法学成为--I']自足的科学，为法律的正当性提供一种现实的根据。
　　法律实证主义的这一做法是与当时盛行的、以实证主义为代表的科学主义思潮紧密相关的。实证主义者认为，科学是一种客观的知识，它建立在经验的可观察的事实基础之上，其正确性能够为人们所证实，科学只能是由客观的描述性陈述组成的知识系统，科学知识可以还原为最简单的关于事实的描述。
　　法律实证主义者正是上述科学观的积极倡导者，这在奥斯丁、凯尔森的思想中表现得非常突出。奥斯丁认为，如果我们试图将法律变成一门科学，只有观察在现实中人们是如何使用“法”这一词的。通过对法律现象的观察，他发现，所有的法律都可以分析为主权者、命令、惩罚、制裁等等可观察的、最简单要素。在《法理学的范围》一书中，奥斯丁在很多地方明确地流露出对法律科学的神往。奥斯丁说道：“思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，是会模仿几何学家十分成功的运用的方法的。”[61凯尔森也是这样，除了从法律中分析出“制裁”、“义务”、“责任”以及“权利”等因素外，他还试图将法律建成一种由基本规范推导而来的不矛盾的系统。并且，他在多种场合下都曾旗帜鲜明地提出“建立法律科学”。如在《法与国家的一般理论》中，他也说过：“纯粹法理论就是希望成为这样一种科学。”川凯尔森还进一步将法律科学定位为一门关于规范的科学。[81实证主义科学观的另一个重要标志是其“证实论”，即某一命题是否是科学的，要看它是否可以通过经验的方法来证实。实证主义认为，科学是一种自足的体系，不需要借助外物来证明自己。在法律的正当性根据问题上，法律实证主义者实际上就是坚持这种观点的。奥斯丁认为，衡量某物是否是法律，根本不需要借助上帝等超验的力量，也不需要借助抽象的形而上学概念，而只要借助一种纯经验的事实，即统治者是否颁布了这项法律。凯尔森明确地说过：“纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持明确区别经验的法和先验的正义。
　　它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论是从法的假设中、从对实际法律思想的逻辑分析中所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力理由。”一1此外，科学的一个重要特征是客观性，研究者在研究某一事物时，应尽量不受自己的价值、立场以及情感的影响，即要保持价值中立。法律实证主义者为了使得法律成为科学，也力图做到这一点，早期的法律实证主义者尤其如此。一些信奉实证主义的法学研究者像自然科学领域的同行一样，在观察者与被观察的事实之间做了区分。他们要求观察者不能做出关于世界的非认知性评价，要用事实说话，观察者只能站在法律之外观看。奥斯丁、凯尔森是这方面的代表，“凯尔森的许多思想不过是康德的认识论思想在法理学领域中的应用。凯尔森将康德的思想扩展到康德一直犹豫的领域。
　　凯尔森则致力于完成康德没有完成的任务，将康德的批判性认识论应用到法哲学领域，它试图完成康德在自然科学领域所做的事情。”Ll叫有许多学者对于法律实证主义的“分离理论”曾提出过质疑：法律实证主义者难道真的认为法律与道德是分离的吗?其实，奥斯丁等法律实证主义者显然知道法律与道德是有着紧密联系的，奥斯丁从来不否认这样的事实：从历史的角度看，法律系统的发展受到了道德观念的强烈影响，许多法律规则反映了道德原则的内容。那么，奥斯丁等实证主义者为何还要提出“分离理论”呢?笔者认为，主要是由于两个方面的原因。第一，西方思维方式中的分析性传统使他们认识到，要研究复杂的社会现象，首先需要将一个整体分割为不同的部分加以研究，然后才能得到关于整体的知识。第二，实证主义者分离法律与道德还是与当时的时代大背景紧密相关的。近代以来，随着自然科学在人类的进步过程中取得了巨大的成功，一些学者试图将自然科学方法照搬到人文社会领域，希冀取得与自然科学相媲美的成就。奥斯丁等的努力应当看成是这种“科学主义”尝试的一部分。
　　由上可知，奥斯丁、凯尔森等所说的“法律与道德的分离”不是说法律与道德是实际分离的，而是说两者是概念上分离的，将两者分离的目的是为了使得法理学成为一门科学。因此，那种指责“法律实证主义认为法律与道德之间是实际分离的”的观点是在歪曲法律实证主义的“分离理论”。
　　我们以上较多地谈到了奥斯丁与凯尔森等早期的法律实证主义者所具有的科学主义倾向，有人不禁要问：以哈特为首的新分析法学家是否仍然具有这种倾向呢?我认为，答案应当是肯定的，只不过人们对于“什么是科学”这一问题的认识有了一定的进步。
　　哈特在认识上的这种转向与19世纪末人们对“何谓科学”这一问题认识的进步有关。当时，人们看到了盲目地将自然科学照搬到社会科学领域的危害，开始反思人文社会科学领域流行的“科学主义”思潮，越来越质疑“自然科学”方法的普适性问题。也正是在当时，人们找到了一种适合人文科学的新的研究方法，即诠释学方法。诠释学方法区别于自然科学方法之点在于：自然科学方法的特点是“描述与说明”，而诠释学方法的特点在于“理解”。按照狄尔泰的观点，“说明”追求的是客观性、确定性与普遍性，而“理解”不可否认地带有主观性、不确定性与个别性，并且需要参考理解者的内在态度。诠释学方法开创了一种“内在主义”的研究方法。以哈特为代表的新法律实证主义者从人类的这一反思中获益匪浅，因此，他提倡对法律采取一种“内在视点”。
　　首先，哈特对奥斯丁与凯尔森所采取的带有外在性的科学主义方法进行了批判。他认为，这种倾向不能概括法律系统的许多特点。哈特发现，奥斯丁和凯尔森在追问“什么是法律”时，都将自己当成了一个社会规则的外在观察者，他们只是注意到了法律的外在方面，这些外在方面可以使法律更加科学，但是，它们是较低级的形式。因为从外部观察者的角度看，很难区分一个人是由于被迫而行动还是由于义务而行动，因此，无法为法律的有效性提供合理的解释。哈特说道：“如果观察者真的严守这个极端的外在视点，并且对接受规则之群体成员如何看待他们自己的规律行为没有做出任何说明，他就没有办法从规则的角度，也不能从建立在规则上的‘义务’及‘责任’的角度来描述他们的生活。”[lu接着，哈特认为，对法律持一种完全的“外在视点”是不可能的。因为那些从学术客观性的角度来看待社会实践的学者本身也是社会实践的参加者，那些研究法理学的人同时也是从事法律实践的人。¨纠哈特明确指出要加入“内在视点”：“??我们如要做到这一点，就要把群体看待自己行为的方式引入我们的说明中，也就是引入了从他们的内在观点所看到的规则的内在方面。”¨副标示哈特放弃外在主义方法而转向内在主义方法的重要标志是他引入了“承认规则”，将其作为检验法律是否有效的标准。众所周知，在法律的有效性问题上，奥斯丁、凯尔森提供的都是一种外在的判别标准，前者是“主权者的命令”，后者是处于法律体系顶端的“基本规范”，这两者实际上都不能很好地完成作为“判别标准”这一任务，哈特以一种新的标准——即“承认规则”替代了这些外在标准。一方面，这可以最大限度地避免人们对法律实证主义的攻击；另一方面也可以最大限度地避免奥斯丁、凯尔森使用的“还原论”方法的固有弊端。
　　虽然哈特采取了一种完全不同于奥斯丁和凯尔森的研究法律的路径，但是，他并没有改变“将法学变成科学”这一法律实证主义的初衷。他只是抛弃了对于法律来说不太适合的自然科学研究方法，而代之以适合人文社会科学研究的方法，他的“承认规则”实际上是与作为人文科学方法的诠释学路径相暗合的。并且，哈特也没有完全颠覆实证主义的研究路线，而只是采用了迂回的方式更好地贯彻了实证主义的意旨。经过几代法律实证主义者的努力，虽然建立“法律科学”的努力尚难言已竞全功，但“法律科学”、“法理学”等概念已经深入人心，这表明法律实证主义者部分地实现了其初衷。
　　三、法律实证主义在当下中国的现实意义
　　法律实证主义在当下中国有何意义呢?
　　首先，对于建构我国现代法理学体系来说，它能够起到一种学科规训的作用。法律实证主义认为，法理学并不像有些人所形容的“是一个杂货袋”，什么东西都可以装入其中。
　　相反，法理学有着自己独立的研究对象与方法，这是其成为科学的关键。众所周知，长期以来，我国的法理学一直没有摆脱对政治话语、伦理话语的依赖，在以儒家思想为主调的传统法文化中，法律也一直处于从属与依附的地位，法律的正当性需要借助礼、德等来证明，法理学没有成长为--11科学。在近现代的很长一段时间里，法律一直处于政治的阴影里，虽然我们一直高喊着要建立“法律科学”，但实际上法学仍不过是政治的附庸，其间充斥着“政治话语”，并没有成为一门真正的科学。因此，构建现代法理学时，亟需的就是要使法律摆脱对政治、道德的依附，而这正是法律实证主义一直宣扬的。这难道不是说，在我国的法理学研究中，我们需要多一点实证主义精神吗?当然，这并不是说实证主义能够包医百病，能够解决我国法理学中的所有问题，也不是鼓吹法律实证主义应当在法理学中处于唯我独尊的地位，而只是提醒人们，由于我国传统法文化中缺乏分析实证思想的梳理，因此，在构建我国的现代法理学体系时，应着重补充与强调这一思想倾向。
　　其次，法律实证主义可以丰富法学研究的方法，弥补我国传统研究方法之不足。
　　众所周知，在我国传统的法学研究方法之中，占主导性的方法主要是实质性方法，其中主要有推类方法、诠释学方法，形式方法显得非常匮乏，尤其是长期缺乏严密的逻辑思维传统，这导致了三个方面的恶果：一是立法技术不发达；二是法学理论难以形成完整的体系，且不能形成自足的系统；三是妨碍了法治的实现。而法律实证主义正好可以弥补这方面的不足。
　　再次，法律实证主义对于我国的法治建设同样具有重要的意义。
　　众所周知，法律实证主义一直强调制定法的重要性，强调对制定法的服从与尊重，这导致人们认为，法律实证主义只是强调“形式法治”，其实，这也是一种误解。因为法律实证主义者所说的“对法律的服从”不是一般意义上的服从，而是“内在服从”，这正是实现“法治”的关键。并且，法律实证主义者同样强调“良法之治”。如哈特一直辩护说：“对于一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必要而充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的，那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。第一个条件是公民需要符合的唯一条件，即他们可能‘独善其身地’、并从各种不同动机出发而遵循每一个规则；尽管在一个健康的社会里，他们往往事实上接受这些规则作为共同的行为标准，并承认有遵守它们的义务，或者甚至把这种义务溯源于尊重宪法这一更一般的义务。第二个条件是这个制度的官员必须符合的，他们必须把这些标准作为公务行为的共同标准，并批评性地评价他们自己的和相互间的偏离行为。”[14 J哈特的这段话实际上散发出了这样一个重要内容：只有在一个健康的社会里，人们才应当并且能够自觉地遵守法律。何谓健康的社会?当指运行良好的、秩序井然的社会，这一社会的法律必须是“良法”，否则肯定就不能冠以“健康的社会”，这应是健康社会的应有之义，虽然哈特没有明确说到这一点。
　　最后，法律实证主义思想对于我国的司法实践也有着重要的指导意义。
　　如前所述，人们常常将法律实证主义与司法中的保守主义联系在一起，其实，这是一种误解。以哈特为代表的新分析法派对于法律形式主义与法律现实主义都持一种批判的态度，而主张一种中庸的立场。哈特认为，司法推理的基础是逻辑，直觉也起着一定的作用，法官有一定的自由裁量权，这实际上是一种比较温和的中庸道路。哈特的这一思想对于我国的司法人员无疑是一剂良药。

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