刑法学理解释的基本问题,发表论文-代写论文网

法律论文>>刑法学理解释的基本问题

刑法学理解释的基本问题

发布:2010年7月2日浏览:

　　刑法的学理解释是刑法学术研究中的重要组成部分，与基本刑法理论、刑法的具体应用之间都有着紧密的互动关系。但是，就目前来看，刑法学理解释并没有得到足够的重视和深人的探讨。即使有所论述，也往往模式僵化、结构单一、问题琐碎，不仅与其重要地位难以相符合，而且也难以为刑法理论的研究以及刑法的具体适用提供有力的指导。所以，有必要对之深人、全面地分析和探讨。因刑法学理解释不仅涉及刑法学本身，而且与法解释学、解释哲学紧密相关，本文仅对其中最为基本的问题进行分析和探讨。
　　一，刑法学理解释的概念
　　要界定刑法学理解释，必须先明确刑法学理解释的构成要素，这就是刑法学理解释的主体、对象、意义等。我们首先分析其中最为基本的子概念，进而界定刑法学理解释的概念。
　　(一)刑法学理解释的对象
　　1．基本的争论及其失误
　　对于刑法解释的对象，一直存在着这样的争论：一是刑法规范说，这是通说，但也有各种细微的不同，有人认为是刑法规范的含义以及适用，有的认为是刑法规范的内容、含义和适用的原则，刑法规范的含义以及其所使用的概念、术语、定义等。二是刑事法律说，即认为刑法解释的对象是刑事法律的意义、内容以及适用问题。三是刑法规定说，即认为刑法解释的对象是刑法规定。我们认为，刑法学理解释的对象不能是刑法规范。因为刑法中直接规定的不是刑法规范，而是刑法条文。刑法规范的发掘、明确还需要刑法学理解释来完成。在没有进行刑法学理解释时，刑法规范并不是都能表现出自己，很多都是只隐藏在刑法条文的下面，只有少数才在刑法条文里一目了然，比如，故意杀人罪、抢劫罪等。而且，刑法中也有大量条文并不表明一定的行为规范，而只有指引裁判的作用，例如，关于时间效力的规定，对刑法实施之前的犯罪行为没有行为规范的意义。另外，刑法中还有大量的注意性规定，如1997年《刑法》第157条关于“以暴力、威胁方法抗拒走私的”规也只是指示司法工作人员追究这种行为的刑事责任时应当如何进行。
　　刑法学理解释的对象也不是刑法规定。刑法规定只是一个笼统的概念，任何刑法条文都是刑法规定，刑法规定本身也蕴涵于刑法条文中，没有孤立存在的刑法规定。我们可以说“根据刑法的规定”，但是在具体应用的时候还是必须指明自己是在引用“《刑法》第×条”。法律规定的术语远远没有法律规范和法律条文在含义上清楚、准确。用刑法规定作为刑法解释的对象有着先天的缺陷。刑法学理解释的对象也不是刑事法律。这种观点的错误就在于没有看到刑事法律既包括刑法，也包括刑事诉讼法、监狱法等。如果刑法解释的对象包括刑事诉讼法、监狱法，就不能叫做刑法解释，而应当是刑事法解释。刑事法解释根本不等于刑法解释。
　　2．刑法学理解释的对象是刑法条文
　　我们认为，刑法学理解释的对象是刑法条文。首先，这与刑法学理解释的基本任务相一致。刑法学理解释的任务就是从刑法条文的表述中发现刑法规范，明确这些规范，为司法机关提供明确的审判规范，为国家公民提供具体的行为规范；从刑法条文中明确定罪量刑的基本条件，指引司法活动，也说明公民自由的边界。而且对刑法修正的说明也要将落脚点放在刑法条文的合理修改上。其次，这与刑法的表现形式相一致。刑法有三种形式，即刑法典(包括刑法修正案)、单行刑法、附属刑法，从整体上讲它们都是刑法学理解释的对象，但具体地讲，刑法学理解释要研究它们其中的具体规定，即刑法条文。例如，刑法学理解释往往还要说明刑法典的条文与特别刑法的条文之关系。再次，这与刑法的适用相一致。刑法适用中的大量问题不是全部依赖于司法解释、立法解释，很多问题要靠刑法学理解释来说明，而刑法学理解释必须对刑法条文中的内容进行整理，按照一定的理论进行合理说明，比如，《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。而《刑法》第133条中并没有明确说明该罪的犯罪主观要件是什么，但是按照刑法学者共同一致的看法，该罪是过失犯罪。司法上对这一结论没有任何质疑。所以，隐含于刑法条文中的刑法规定或者刑法规范都不能成为刑法学理解释的直接对象。
　　必须指出的是，法律解释(立法解释和司法解释)的条文不是刑法学理解释的对象，因为：(1)法律解释的条文本身就是对刑法条文进行解释的结果，是解释的结论，根据解释活动的基本规律，不可能再进行解释，这一点为学者所公认；(2)如果刑法学理解释对法律解释的条文进行解释，则表明法律解释本身并没有对刑法条文作出应有的明确解释，刑法学理解释的再解释仍然要从原来刑法条文规定的内容出发，即以原来的刑法条文为文本，努力追求对原来刑法条文之规定的阐明，实际上是对原来刑法条文的解释；(3)法律解释的结论可以用来印证学理解释的结果，也可以为学理解释所否定、推翻，表明了不同解释活动的交流，符合解释学的基本原理，但并不是说刑法学理解释也要以法律解释的条文为解释的对象。
　　(二)刑法学理解释的地位
　　1．传统观点与看法
　　根据传统观点，刑法解释从效力上分为两种：一种是有权机关作出的解释；另一种是无权的组织、个人作出的解释。人们认为刑法学理解释是无权解释的一种。因此，有人认为，刑法学理解释与立法解释、司法解释之间存在着主体、表现形式、效力、程序、结论多寡等方面的不同。站在论者的立场上看，进行学理解释的主体大多是刑法的研习者，不具有法律权力，因此他们的解释无疑是无权解释。但是，笔者认为，这种区分却忽略了一点：
　　刑法学理解释不是必然发生在刑法的实现过程中的，而刑法立法解释、司法解释和刑事诉讼参与人的解释、宣传性解释发生在刑法的适用或者遵守过程中。这样的区分不自觉地将刑法学理解释和立法解释、司法解释以及一般的无权解释置于刑法的实现活动这样的环境中。
　　其实，刑法学理解释不完全发生在刑法的实现活动中。因为：
　　(1)刑法学理解释、刑法适用以及刑法的遵守都要求刑法条文的事先存在，但是刑法的适用往往还要以发生了一定犯罪案件为前提，刑法的遵守是以人们实际的社会生活需要为前提的。而刑法的学理解释则只要有刑法条文存在，就可以以之进行理论上的演绎和阐明，无需考虑刑法条文的应用问题。
　　因此，刑法学理解释、有权解释、无权解释三者仅在以刑法条文的存在为必然前提上有共同之处。
　　(2)它们有着不同的目的。刑法立法解释、司法解释则以刑法的适用为目的，刑事诉讼参与人的解释以说明行为本身性质为目的，宣传性解释则以端正人们对刑法条文的认识为目的，社会一般公民的解释则是为了正确行使自己的自由权利。而刑法学理解释则以揭示刑法条文韵正确含义为目的，只有刑法的学理解释不以刑法的实现为目的，其他各种解释都是为了刑法的直接实现。
　　(3)解释的主体在法律活动中有着不同的角色，但是只有刑法学理解释的主体不具有法律行为者的角色，进行刑法条文的解释时并不发生刑事法律关系，自身并不是刑事法律关系的主体。而其他各种解释的主体在进行解释时都处于一定的刑事法律关系中，具有一定的刑事法律活动角色。
　　(4)刑法的学理解释不仅为刑法的正确理解、适用、执行提供了必要的法律知识资源，而且刑法的产生也要依赖于刑法的学理解释，例如，刑法学者对1979年刑法中“流氓罪”的严厉批评使立法机关在制定199r7年刑法时拆该罪。刑法学者对“国家工作人员”以及“挪用公款归个人使用”的热烈争论使立法机关出台了比较正确的立法解释。刑法学理解释对现有刑法的阐释和说明，往往也指明了某些罪行条文的不足和纰漏，为以后的完善和补充做好了准备。刑法学理解释不能被认为是刑法实现阶段的无权解释，而是影响刑法活动整个阶段的理论认识。
　　(5)刑法学理解释在性质上实为刑法学研究的一部分，刑法学理解释一般都表现为严格的刑法学述论、专著以及教科书形式，这就表明了刑法学理解释不可能像立法解释或者司法解释那样获得一种法律的效力和形式，因此，刑法学理解释的公开程度不能与立法解释、司法解释相提并论。刑法学理解释很大程度上是学者们自己进行刑法思考的产物，所以就局限在刑法研究的范围之内，成为刑法学的组成部分之一，而不是刑法实现的社会生活中必不可少的部分。
　　2．刑法学理解释的独特地位
　　刑法学理解释是学者在刑法学术研究中对刑法条文进行阐明的活动，从根本上不同于国家有权机关的解释活动，也不同于当事人及其辩护人或者代理人进行的解释，其具有强烈的学术研究色彩，因而具有独立的品质。
　　所以，我们认为，刑法学理解释是高于国家有权解释、当事人无权解释的学术性阐释活动，它为后两者提供基本的认识资源，并不具有参与具体社会生活的主导性作用。过去，“无权解释说”的观念仅仅是看到了刑法学理解释没有直接约束力的方面，并没有注意到刑法学理解释作为学术研究组成部分的属性。简而言之，不能够从是否具有法律上的约束力这个单一的角度认识刑法学理解释。
　　(三)刑法学理解释的概念
　　传统观念认为，刑法学理解释是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者个别学者、专家和法律工作者，从理论上、学术上对刑法所作的宣传解释。这种观念尽管基本上区分了不同于刑法有权解释的主要特点，却混淆了刑法宣传和刑法学理解释的根本不同，也没有指明刑法学理解释的对象、地位等问题。后来，有人提出，刑法学理解释指的是法学教研单位、社会组织以及有关专家、学者在理论上对刑法所作的解释，如以专著、教科书、报刊杂志、专题报告或者讨论形式对刑法本身的含义及其适用问题所作的解释。这种概念明确了刑法学理解释的主体和基本形式，有了很大的进步。
　　根据上述对刑法学理解释对象和地位的界分，我们认为，刑法学理解释是指刑法学者根据刑法研究的基本规范对刑法条文进行阐释和说明的，旨在明确刑法规范、确定犯罪构成要件和量刑机制，指明刑法适用技术问题和刑法罪刑条文未来修正方向的研究活动。这说明刑法学理解释不仅是一种刑法学者阐明刑法条文最终结论的表现形式，而且也是刑法学者进行这种阐释活动的过程，在该过程中刑法学者有着自己的出发点、操作对象、基本依据，等等。
　　二、刑法学理解释的目标
　　(一)刑法学理解释的基本性质
　　对刑法条文是严格按照刑法条文的本意进行解释，还是根据社会的实际需要进行扩张，即刑法解释应该严格解释还是自由解释，这样的问题在刑法理论中并没有明确的概括。但在宪法解释理论中认为，这是解释的性质问题。我们认为，刑法学理解释本身也存在着性质问题，一种解释是自由解释还是严格解释的问题表明了这种解释活动以及相应的结论与刑法条文的本意(立法原意)之间的远近关系，表明了这种解释是忠于刑法条文的本意还是偏离其本意，即是严格还是自由的。
　　1．绝对严格解释
　　绝对严格的刑法解释观念认为，法官应该严格按照刑法条文的规定对发生的刑事案件进行适用，实际上不存在解释可能性。这种观念主要为刑事古典学派学者主张和坚持，他们认为法官的解释往往取决于他们的逻辑能力、领会能力、感情冲动、与当事人的关系，所以，“相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚”。在法学理论上主要表现为概念法学的“法律概念绝对性”。法官只能按照法律条文最基本的含义进行解释活动。这种绝对主义的解释观念显然不符合刑法适用和理论发展的客观规律，实际上也不可能真正行得通，所以后来很快就被抛弃了。
　　2．自由解释
　　对法律来说，解释是不可避免的。在法律的适用中这意味着法官自由裁量权也是必要的，所以法官应该如何进行解释活动与法官的自由裁量权有着紧密的联系，成为法学理论中的主要论题。和以前的概念主义法学相反，利益法学派和后来的自由法学派主张探求法律条文背后的各种利益关系，从而正确阐明法律条文的含义，解释并不是依靠法官毫无控制的个人感情而是依赖于客观的原则。而自由法学派走得更远，他们主张在不可能按照法律条文的规定进行适用的时候可以按照自己内心的正义观念进行解释活动。利益法学和自由法学所倡导的解释观念最初反映在民法解释活动中，而后来也被引入刑法解释中。在德国，其代表人物是耶林，他主张刑法解释活动的自由观念。后来，这种观念为日本刑法学家牧野英一吸收，其倡导罪刑法定主义的“进化”，主张自由解释论的思想，认为刑法解释要符合社会的需要，可以进行类推解释。
　　3．严格解释
　　在刑法学理论和实践中一直奉行的是严格解释论，因为罪刑法定主义受到了现代国家的极大重视，在刑法原则中也居于主导地位，所以刑法学者在解释的基本观念中认为，刑法应该严格解释。但是，这并不表明不吸收自由解释论的某些观念。在有利于被告人的原则下，可以根据社会的实际需要解释刑法条文，例如，超法规的违法阻却事由。所以，我们认为，刑法解释观念应该是在现代法治社会主张的相对罪刑法定主义之下的严格解释论观念。
　　(二)刑法学理解释目标的基本论点
　　1．客观主义解释论
　　德国刑法学家宾丁主张法规范和刑罚规范的分离，承认主观违法性因素的存在，因而也主张刑法中的类推解释。而主观主义刑法学中大部分刑法学家主张刑法的客观解释以适应社会亟须。以意大利犯罪学家菲利为代表的刑事实证学派，主张允许并适度扩大法官的司法解释权，一方面指出法律总是具有一定程度的粗糙和不足，难以适应社会生活的需要，因此，应当允许法官在适用法律的过程中酌情作出司法解释；另一方面又主张司法不应当侵越立法，认为司法机构的职责首先是遵循和适用成文法。日本刑法学者牧野英一，为了使刑法解释更合拍于时代的要求，提出了他著名的“时代精神论”
　　和“法律进化理论”，其中主张，“法律本身虽然是过去制定的，但也不能拘泥于立法者的意志，既然符合现阶段的具体情况是法家都承认的问题，那么，采用进化的解释和目的的解释也就是理所当然的了。”而木村龟二先生在学术开始阶段也主张刑法的扩张解释，有主观主义刑法学的倾向。其根据就是自由法运动的发展和刑法中目的方法论的兴起。
　　2．主观主义解释论
　　由于古典刑事学派主张道义责任论、意志自由论、罪刑法定主义等，所以一般都主张严格按照刑法的原意进行解释。持这种观点的学者比较多，例如，毕克迈耶、梅耶、梅兹格、小野清一郎、团藤重光等。
　　3．折中主义解释论
　　主观主义解释论并不单一地主张一种刑法解释论，而是兼顾主观主义和客观主义两种解释论思想，或者以主观论为主，或者以客观论为主，综合考虑刑法解释时主客观两种情形。例如，德国刑法学者主张示意说或者启示说。
　　这种学说认为，可以将立法者在立法当时的意思客观化，称之为“客观化之立法者意思”，必须明白地表示在法律上才有对解释的认识价值。在刑法上有学者认为，“只要明确的根据和变化了的社会状况没有使过去的价值决定成为陈腐的东西，就应当把法律中哪怕是启示性地体现出来的当时立法者的意思作为标准的意义来维护(Jescheck)。
　　4．中国学者的基本观点
　　就国内刑法学来说，三种学说都各有主张者。有人明确主张主观说；有些学者取客观说。但实际上很多学者的实际做法接近于折中说，即主张客观说和主观说的结合。
　　(三)刑法学理解释目标的主要问题
　　1．刑法的立法原意
　　坚持何种观念的解释论主要区别在于追求刑法条文的何种含义：是刑法立法者赋予刑法条文的原始含义，还是刑法条文在特定社会状况下的客观意蕴。这种区分也往往最后表现为是否承认刑法条文的立法原意存在，对此，刑法理论上有着各种不同的回答。
　　立法原意否认论。这种观点坚决否认刑法条文立法原意的存在，主要是从两个角度进行论述的：一是本质否认论，即认为刑法条文的立法原意在根本上不存在；二是方法否认论，即认为人们无法探求刑法条文立法原意的存在。立法原意肯定论。这种观点明确认为刑法条文的立法原意是存在的，而且是可以进行探求的。我们认为，否认立法原意存在的观点是不符合实际情形的。(1)方法否认论以方法否认现象的存在，显然是错误的。而本质否认论显然不符合现实情形。实践中利用刑法条文的立法原意揭示刑法条文确切含义的做法屡见不鲜。例如，很多人引用高铭喧教授的《新中国刑法的孕育和诞生》来说明刑法条文中刑法术语等问题的立法本意。这在其他的部门法中也经常见到。(2)主张刑法条文的真实含义或者客观含义的看法往往会造成刑法条文含义的纷纭观点，最终难以明确刑法条文的确切含义，而且各家各持一端，标准不一，并不利于刑法本身含义的探明和适用。立法原意否认论者也指出在客观解释得出不妥当结论的时候要借助于立法原意。认为立法原意众说纷纭含义最终确定的观点也不能避开刑法条文客观含义本身的杂陈问题。(3)在国外立法中往往有立法理由书或者专家论证书，我国刑法立法中有相关机构的立法草案说明，参与立法的专家也往往专门撰写论著表明相关条文的产生因由，故立法原意的存在不容否定。(4)我国刚刚开始建设法治国家的刑法现代化进程，重视立法机关的法律选择至关重要，但强调刑法条文的客观含义赋予解释者太大的解释权力，也加大了随意解释的风险，容易降低立法权威，减弱人们对刑法的尊重意识，并不利于法治国家的建设。
　　2．刑法学理解释的目标
　　一般来说，承认刑法条文的立法原意并以此作为刑法条文的标准含意予以解释的，可以称为主观主义解释论；而否认刑法条文的立法原意并认为刑法条文本身的客观含义才是刑法条文的确切含义的，是客观主义解释论。但是，现代法理学上，Mennicken、hrenz、coing等人都认为律秩序的整体上理解法律条文的含义，这样各种主观、客观的因素都要考虑进来。我们认为，单一地采用某种解释论并不合适。因此，不能无视立法原意和客观含义的存在，根本的问题在于二者的兼顾和协调。立法原意的存在为刑法条文提供了刑法含义的首要标准，弄清楚立法原意就意味着明白了立法机关惩罚和原有的界限，确定了立法机关所确立的自由与秩序之间的边界，这对于明确新制定的刑法条文有着尤为重要的意义，但是，在时间久远的情况下不能够弥合现有条文和客观现实之间的距离，特别是原来就条文与当下社会的基本价值大相径庭的时候，就有必要考虑刑法条文语言表述在新的社会条件下的新的含义。
　　三，刑法学理解释的原则
　　(一)解释原则的界定和辨析
　　1．刑法学理解释原则与特征的区分
　　刑法解释的特征和原则往往很难分清楚，很多学者也并不仔细地进行区分，二者的内容往往存在着交叉和重合。例如，有学者研究了刑法司法解释的原则，提出合法性原则、规范性原则、协调性原则、及时慎重原则，等等。其中有些看法与上述关于法律解释的特征并不能明确地予以区分。这就要求站在刑法学理解释上看，二者存在着什么样的区别。
　　笔者认为，从语言的本意上看，原则与特征是完全不同的。“原则”指的是说话或者行事所依据的法则或标准，“特征”则是指可以作为事物特点征象、标志等。也就是说，刑法解释的特征反映了刑法解释活动本身的特点，是对客观存在的一种描述或者抽象；而刑法解释的原则是对进行这样的活动的主体在思想上的要求，规制进行这样活动的主体的思维方向和意图。
　　前者的客观性较强，后者的主观性则较强。就刑法学理解释来说，也应该是如此。因此，应当把有主观性的原则和有客观性的特征分清楚。
　　2．界定刑法学理解释的原则有学者指出法律解释的原则有客观性、合法性、合理性。也有学者指出，刑法的解释原则有合法性原则、以政策为指导的原则、合理性原则、整体性原则、明确原则、具体原则。有学者研究了刑法司法解释的原则，提出合法性原则、规范性原则、协调性原则、及时慎重原则，等等。⑥这些概括都是站在有权解释的角度上进行的，但我们要弄清的是，有些原则实际上是法律解释的基本特征，因为进行这样的活动就得运用共同的规则，这些规则的运用就必然带来法律解释活动的相同特点，具有客观的属性，而不是对解释者在主观上的要求。我们在界定刑法学理解释的原则的时候，必须结合刑法学理解释本身的特征，考虑到特征与原则的不同性质。
　　(二)解释的基本原则
　　1．遵循罪刑法定原则
　　罪刑法定原则在现代刑事法治中的地位不言而喻，但很多学者并不认同这一原则为刑法(学理)解释的基本原则。然而，“刑法的基本原则是指贯穿刑法立法和司法活动始终的根本性、指导性的原则。”而罪刑法定原则毫无疑问是刑法最为基本的原则，有的国家甚至在宪法中予以规定。因此，罪刑法定原则当然地是刑法解释的基本原则。就目前对罪刑法定主义研究的最新结果来看，罪刑法定原则的基本含义有：(1)法律主义原则，即犯罪和刑罚应当由立法机关在法律中明确规定；(2)禁止事后法原则，即除了有利于被告人的情形外，刑法不能够适用于生效前的行为；(3)禁止类推解释原则，即严格区分扩张解释和类推解释，坚决禁止类推解释；(4)明确性原则，即犯罪和刑罚都应当明确，反对绝对不定期刑；(5)刑罚法规正当原则，即禁止处罚不应当处罚的行为，禁止残虐、不均衡的刑罚。罪刑法定原则还被认为是刑法立法现代化的标志。罪刑法定原则在刑法立法和司法的领域中都处于绝对重要的地位。既然如此，就不应忽略罪刑法定原则对刑法解释和刑法学理解释的指导，恰恰相反，应将罪刑法定原则作为刑法学理解释活动中对解释者首先要求。当然，在刑法学理解释中罪刑法定原则对学者的要求不同于刑法解释中对有权机关的要求。
　　在刑法学理解释中，罪刑法定原则要求解释者：(1)不能够逾越刑法本身的规定去揭示刑法条文的含义，虽然可以指出漏洞，但不能将漏洞的补充方法和内容作为刑法条文含义的一部分来对待。(2)罪刑法定原则中并不完全排除习惯、法规、法学理论对犯罪成立条件的补充性说明作用，因此学理解释往往要尽可能地说明习惯、法规、法理在犯罪成立、犯罪处罚中的作用。
　　(3)应当运用理论上比较一致的结论来阐明刑法条文的含义，而不能完全按照个人的奇思妙想来理解法律条文。(4)应该能够用国民的预测可能性和法律职业人员的适用可能性来判断法理解释的有效性。
　　人们对罪刑法定原则在刑法学理解释上的指导作用的认识主要集中于对类推解释和扩张解释的态度上。主张罪刑法定原则的学者基本上都反对类推解释的适用，但认可扩张解释。例如，在日本刑法学中，刑法的类推解释被认为是罪刑法定原则中的一个派生的问题。对罪刑法定本身的理解往往影响着类推解释是否被承认。木村龟二先生虽然强调主观主义刑法学，但是总体上仍然认为“不能否认罪刑法定原则的现代意义”。他在二战前肯定类推解释，认为“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围是必要的”，二战之后则认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此禁止类推解释，但是又对有利于被告人的类推解释持保留的态度，这基本上反映了其在罪刑法定原则和法律解释上基本观点的演变。
　　2．社会相当性原则
　　(1)关于社会相当性
　　大陆法系刑法理论中，在违法性的判断上，一直存在着法益侵害论和规范违反论的争论。法益侵害论认为，犯罪行为的违法性在于侵害了法律所保护的各种利益；而规范违反论则认为，犯罪行为的违法性在于对社会伦理规范或者秩序的违反和破坏。这种争论也往往影响着违法性判断中的“结果无价值”和“行为无价值”的分歧。违法性问题影响到了对犯罪本质的认识，有的人认为犯罪的实质在于法益侵害，有的则认为是对权利的侵害，还有人认为是对义务的违反。然而，目前的趋势似乎是两种观点的折中，即犯罪本质学说中采取综合说，在违法性学说中采取违反社会伦理规范的法益侵害说。
　　又因为违法性的判断依赖于是否具有违法性阻却事由，而违法性阻却事由的认定在目前通说中采用社会相当性说。所谓社会相当性，就是指“行为具有处于社会伦理秩序的范围内的性质”，亦即侵害社会的行为是否具有日常性或者通常性，根据健全的社会通念，是否为社会所容许。
　　其实，在大陆刑法理论中责任的判断也离不开“社会相当性”。因为，期待可能性被认为是刑事责任要素，缺乏期待可能性就否定责任的存在，这一点在学说上是没有问题的。期待可能性的判断标准在通说中采用平均人标准说。“根据社会的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的”。由此司现，社会一般人的标准观念和前述违法性判断中的社会通念都要求考虑社会通常情况，即用社会相当性进行衡量。所以，在刑法学理解释中可运用社会相当性来阐明刑法条文的有关问题。
　　(2)我国刑法学理解释中社会相当性的考虑社会相当性的观念实质在于行为人个人情形与社会一般人情形在法律判断中的相互妥协和结合。我国历来强调刑事责任承担的主客观统一原则，很多情形下在考虑行为人个人状况的同时还必须根据社会一般状况进行决定。
　　因为法律不能够强人所难，只能要求人们去实施他们能够实施的行为。而法律的规制对象是社会中的一般人，行为人能否为刑法所规制，必须判断行为人是否具有社会一般人的实际能力和社会所能要求的实际能力。在刑法学理解释的过程中，必须充分考虑到这些。
　　我国刑法中对行为的评价往往是事实评价和规范评价的统一。在事实评价中就要考虑行为人在特定情形下自由意志的可能性，即特定行为的实施是否属于行为人行为能力范围之内，是否属于不可抗力；在规范评价中就要判定行为人实际的行为是否具有社会侵害性，是否具有刑事违法性。二者是同时进行的。所以，事实评价接近于大陆法系刑法理论中在有责性阶段进行的期待可能性判断；规范评价接近于大陆法系刑法理论中违法性判断阶段进行的违法性阻却事由的判断。而在期待可能性和违法性阻却事由的判断中都要以社会相当性为标准，所以，我国刑法理论中事实评价和规范评价中可以引入社会相当性标准。
　　社会相当性标准的引入可以概括刑法中的主客观相统一原则，可以避免有些情况下单纯考虑主观或者客观一种标准的情况而出现的主客观不统一的情形，例如，过失犯罪中“注意义务”的标准是一般人标准(客观标准)，而对“注意能力”的考查则主要考量行为人个人状况。这在实践中也符合“法律效果与社会效果的统一”。对解释者的解释活动有指导作用的是人性本身、人的生命健康权、生存发展权、尊严自主权、社会发展的基本秩序这些抽象的东西，这些跟一个社会的实际状况紧密相连，是刑事法治在一定社会状态下不可忽视的相当性，是刑法实现、进行刑法学理解释必须考虑的外在因素。另外，刑法也是一种形式性、程序性的纠纷解决机制，国家、社会与个人的利益诉求和分配都表现为具体的行为规范，规制人们追求利益的具体行为。这样就存在刑法的形式性、原则性与人们实质利益之间的矛盾，但人们不可能拘束于僵硬的形式之中，因此，在形式之内就需要考虑各种实质价值问题。而这样的实质利益问题往往跟通常人的价值观念紧密相连。因此，从形式上和内容上刑法学理解释都不可能抛开现行刑法当时的社会价值共识。
　　(3)关于刑法解释的合理性有学者将合理性作为刑法解释原则，认为刑法解释必须符合刑法之公理、符合人之常理，符合维护社会秩序和促进社会发展的要求。笔者认为，这种合理性其实也就是这里的社会相当性。
　　首先，刑法公理是长期经过人们的理性证明、司法实务实践而得出来的结论，反映了社会发展中人们对一些符合人们实际利益和社会存在的规律的基本认识，它们的继承和运用表明其符合社会的通行价值观念和利益要求，对任何社会成员都可以适用，具有社会相当性。
　　其次，符合人之常情的说法也表明了刑法也不能强人所难，要符合人们在一定社会状况下能够行为的具体条件和要求，与社会上人们的行为标准保持一致。“符合广大人民群众的怜悯心和同情感”，实际上也是说对任何犯罪行为的评价、对刑法条文的解释要与社会基本观念、民众共同情感相一致，即坚持社会相当性。
　　再次，这种说法表明了刑法在形式合理性中应该考虑实质合理性。德国著名社会学家马克斯·韦伯区分了形式合理性、实质合理性，认为法律首先的价值就在于形式合理性，但并不是完全抛弃实质合理性。刑法公理、人之常情、社会发展要求都表明了人们对刑法实现的实质性要求。而这种实质性要求往往表现为法律最基本的价值，刑法符合这样的基本价值才能被认为是合理的，这样的基本价值往往与社会发展状况、人们的社会价值观念紧密相连，在人们的利益承受和伦理评价范围之内，即在社会相当性的范围之内。
　　对刑法条文进阐释的刑法学理解释也不可能不重视这样的实质性价值了。
　　3．客观性原则
　　(1)刑法学理解释的超然性特征与客观性原则的区别
　　刑法学理解释的超然性特征是解释活动本身反映出来的客观性质，因为解释主体都是为了探求刑法条文本身的含义才进行解释的，因此不涉及解释主体自己的利益。如前所述，这一点区别于各种有权解释和刑事诉讼参加人自己的解释，因为后三者作为法律实现中的特定角色，势必受到自身角色的影响，或多或少地难以避免主观色彩。所以，有学者在法律解释中也提出客观性的原则，要求解释主体尽量做到客观。因为立法者在成文法中注入了他们想在成文法中用文字表述的客观含义。所以，法律解释的客观性存在于解释主体所释放的意蕴之中。“法治社会对法律的适用就是要寻求客观、公平和非个人化，就是要使人类的生活纳入到法治的轨道。尽管我们都很清楚，绝对的客观性是难以寻求的，但我们还必须这样要求。”所以，客观性原则就是一种解释主体在进行解释活动的时候应当遵循的指导思想，是一种对解释者在主观上的要求和规制。只有尽可能地坚持客观性原则，才有可能使刑法学理解释本身呈现出超然性的特征。
　　(2)客观性原则的要求在刑法的学理解释中，客观性原则提出了针对于解释者进行主观解释活动的要求：首先，个人利益不能介入到刑法的解释中。进行解释有两种情形：一是与案件没有关联性地进行解释，这时候解释者一般不会介入自身的利益，但不能为了谋求有权机关的支持而作出对这些机关有利的解释；二是在参照具体案件的时候要尽量克制自己的好恶、政治情感，根据案件本身的是非曲直与法律条文的关系进行阐明。其次，解释者不应该通过解释活动本身来谋取对自己有利的结果或者避开不利于自己的结果。如果解释者完全是为了谋取个人功利才进行解释活动，那么就不能保证对解释活动本身进行认真、全面地分析，也就不能够保证解释本身的客观性。再次，解释者应当坚持绝对中立的属性，避开或者排除外来力量的干预。也就是说，解释者本身纯粹是为了刑法学术目的才进行解释活动的，坚持学术自身的独立属性，避免外来的干预。最后，运用学术上公认的规则和已经达成共识的结论进行解释活动，能够对自己的解释主张提出有力、可行的论证，经得起学术上的争论和现实的评价。
　　4．规范主义原则
　　我们现在的社会呈现出这样的状况：数百年来的社会平等的迅猛发展，个性自由的极度宣扬，使人们的生活方式和价值观念越来越呈现出差别，追求的目标相当歧异。而现代社会的平等趋向即意味着价值取向的分化。因此，有人认为，“寻求一种道德共识的必要性来源于社会本身，而其迫切性来自这个时代，来自现代社会。”这种道德上的共识既有社会基本规范上的，也有价值共识。前者更强调针对社会上一般成员，是最基本的社会制度和个人行为的原则规范。后者则针对部分人，他们既共享着全社会统一的规则共识，又在自己的社团里共享着价值共识、趣味共识或者信仰共识。
　　对于进行刑法学理解释的主体来说，学理解释活动所具有的刑法学术研究性使其自身实际上也处于一种法律“共同体”中，进入其中的人就必须按照其中的价值共识进行自己的解释活动，否则就不会被接纳。进行刑法学理解释的主体，一方面要坚持社会上基本的行为规则、社会道德共识，另一方面还要坚持自己团体内部的价值共识以及行为规范。只有这样才能够保持自身的独立性和与社会的合适距离，才能够站在社会普遍性上客观地进行刑法的理解和阐明。所以，规范主义要求对于学理解释活动共同体有着非同寻常的意义。
　　但对于刑法学理解释主体来说，似乎团体内部的规范更为重要。只要有了这种规范，就可以尽可能地减少或者避免解释主体自身主观因素的影响。
　　所以应当坚持：(1)解释主体只有按照通用规则进行解释活动才能够进入团体之中；(2)规范的存在应保证解释结论可以在不同的解释者之问进行交流，即他们之间存在可以相互沟通的机制和共同的话语。(3)在交流中相互质疑和反驳增加了解释活动中思索与论证的深刻性、全面性。
　　四、刑法学理解释的方法
　　(一)刑法学理解释方法的界定标准
　　不管在法理学还是在刑法学中，对于法律的解释方法及分类存在很大的争议。其中存在着三个层次的问题：广义法律解释和狭义法律解释的划分；狭义法律解释方法的分类；具体的法律解释方法的界定。这些纷纭的争议说明刑法学理解释及其方法的界定尚无明确的标准。
　　1．法律解释方法分类的争议
　　法学理论上对法律解释方法的具体分类存在着很大的争议。在这里，首先应当分清的问题是：法律解释的方法主要是司法活动中进行法律适用时的方法，因此区别于补充法律的方法。所以，有学者对此进行了细致的区分：
　　狭义的法律解释、价值补充和漏洞补充。这里主要探讨狭义的法律解释方法。主要有以下几种分类： (1)两类说。我国台湾学者郑玉波将法律解释方法分为两类：文理解释和论理解释。
　　在大陆法理学中一般的分类都是文理解释(语义解释)和论理解释两类。这种分类为刑法学者所引用。在两类说中每一类有哪些具体方法则又有分歧，例如，有的学者认为字面解释、语法解释、扩张解释和限制解释(限缩解释)属于语义解释，而其他各种解释方法属于论理解释。一种新近的学说认为刑法的解释方法有两类：文义解释和辅助解释，而两者存在一种主从的关系，后者包括了体系解释、法意解释和目的解释。(2)三类说。杨仁寿则将法律解释方法分为文义解释、论理解释、社会学解释三种；而在刑法上，有的学者将其分为三类：文理解释、论理解释和进化解释；⑥也有的学者分类为范围性因素、内容性因素和控制性因素。(3)四类说。我国学者梁慧星先生提出四类：文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。因为“比较法解释日显其重要性，应单独作为一种”。(4)五类说。德国著名法学家Karl．kenz按照法律解释的标准将其分为五类：字义、法律的意义脉络、历史上的立法者之规定意向、合宪性的要求。但是也有的学者列出文理解释、不进行分类。目标及规范想法、客观的目的论的标准、系统解释和历史解释三种具体的方法，2．法律解释方法的争议至于具体的法律解释方法，更是纷繁复杂，有学者将其总结为11种，即语义解释、体系解释、法意解释(沿革解释)、目的解释、扩充解释、限缩解释、当然解释、合宪性解释、比较解释、社会学解释、反对解释。而有的学者认为实际上仅仅有文义解释或者平意解释、法意解释、目的解释、语境解释或者体系解释，其他的解释方法“或者是大致落人上述几种方法的范畴之内，或者只能作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值”。有的学者还指出了另外的实用解释法、动态解释法。我们认为，实际上每一种方法既然能够存在就表明其中有不同于其他方法的特点，因而，研究其中的规律或者原则还是有必要的。在刑法学者看来，法律解释的方法有文理解释和论理解释两类，前者包括字面解释和语法解释，后者包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释和目的解释。在此基础之上有的学者增加了社会学解释，同时认为沿革解释也就是历史解释，系统解释也就是体系解释。⑥有的学者则增加了补正解释。而有的刑法学者以新的方式总结了刑法解释方法：平意解释方法、想像重构解释方法和目的性解释方法。3．刑法解释方法的界定每一个学者在论述刑法学理解释的方法时，都会提出自己与众不同的看法或者观点，对刑法解释的方法进行不同的界定，而并不考虑所提出的刑法解释方法的科学性和准确性，以至于在刑法学理解释及其方法上存在着诸多的争议。所以，我们有必要明确某种方法可以用来解释刑法的标准。
　　在刑法学理解释的过程中，刑法学者从刑法条文出发，选择和运用各种背景知识来阐释刑法条文中每一个字词在法理上的含义，与现实生活中可能发生或者已经发生的法律案件中的事实的要素进行比较，寻求相互的一致性，从而探明刑法条文中刑法规范本身的含义。这就好像是以学者本身的背景知识作为溶剂，来溶解刑法条文中的复杂概念，从而形成最后的溶液——解释结论。具体说来，其基本的路径有两种：一是深入刑法条文，进行“肢解”性的分析，开始是语义上的，然后是刑法理论上的，甚至是其他非法学学科意义上的；二是从刑法条文中出来，进行全面性、整体性的理解，开始也是语义上的，然后是刑法理论方法和其他非法学方法。其基本的顺序也就是先表层，后深层。最终的结果也就是完整的刑法条文释义，就像是化学试验之后形成的溶液。而理由，并不就是刑法解释的方法本身，而是用于溶解刑法条文的溶剂，在刑法学理解释中就是刑法学理解释的依据或者学者的知识背景。刑法学理解释方法不仅要决定采用何种方式来“溶解”刑法条文，而且还要对成为“溶剂”的刑法学理解释的依据(材料)作出取舍。这两方面的内容在刑法学理解释方法中都是必不可少的内容。所以，能从刑法条文内部拆分含义、从刑法条文外部整合含义，并能确定刑法解释的依据，合理取舍所用的材料的技术手段才能够成为刑法学理解释的方法。当然，还存在着其他的标准，例如，对刑法条文解释的顺序，对上述标准进行重要的补充。
　　(二)刑法学理解释的方法
　　1．法理解释和非法学解释
　　正是因为运用的基本依据或者材料不同，刑法学理解释方法中才有不同的分类。传统理论将刑法学理解释方法分为：文理解释和论理解释。文理解释是指运用语言规律、语法规范对刑法条文进行解释；而论理解释则是指运用刑法学的、其他学科的理论知识来阐明刑法条文含义的方法。也就是说，二者的区分就是解释依据或者解释材料中语义学与非语义学的区分。但是，我们也可以看出，传统的观点并没有将这种分类方法贯彻到底。因为论理解释中存在的法学理论和刑法学理论与其他学科的理论不同，按照传统的观点还应该继续划分，将论理解释划分为法理解释方法和非法学解释方法。而文理解释并非按照法理、刑法法理进行解释的，应该归属到非法学的解释方法中。所以，根据解释刑法的依据来分类，传统观点存在着缺陷。对此，我们认为，根据是否以法理、刑法法理为解释的材料或者依据，可将刑法学理解释方法分为法理解释方法和非法学的解释方法，前者主要是根据刑法基本理论对刑法条文进行理解和阐释，主要有扩张解释、限缩解释、当然解释、体系解释、法意解释、目的解释、合宪性解释、反对解释和比较解释；而后者则是从非刑法基本理论的角度来进行，主要有语义学解释(文理解释)、经济学解释、伦理学解释、社会学解释、统计学解释等。
　　2．文理解释、法理解释、非法学解释在实际操作中，人们往往从刑法条文的语句开始逐步地深入，渐渐加深对刑法条文的理解，所以通常的做法是：先文理解释(语义解释)，然后据法理进行解释，最后根据其他学科知识对刑法条文的理解予以补充。所以，从解释活动进行的自然顺序上看，刑法学理解释分为文理解释、法理解释和非法学解释(不包括文理解释)三种。至于说对每一种具体的刑法解释方的界定，限于篇幅，在此不作展开。