一、性权利是一项独立人格权性被弗洛伊德定义方‘指由异性的身体(尤其是性的器官)上所得到的快感的满足;就最狭义的来说,意即指生殖器的接触和性的动作之完成所谓性权利,是指人们依法表达自己的性意愿和进行性行为的权利。
将性权利作为一项独立人格权缘于民事主体的性利益是一种独立的人格利益。在过去,我国民法学者一般将性权利作为贞操权,将性利益称作贞操利益,认为贞操利益作为性自主权的客体,具有三位一体的内涵,即具有生理因素、心理因素和法律因素。就生理因素而言,贞操是指自然人的性自由,即任何人不能以暴力、胁迫或其他手段违背其意志实行性行为;就心理因素而言,贞操是性自主权主体因其保有性自由,通过性交往对象的选择,而获得一种内心快乐体验和美的享受:就法律因素而言,性自由的行使必须在法律范围内进行,超越法律范围的性行为即是不法性行为。其实,贞操利益未必能够概括所有的性利益,贞操利益只是性利益的一部分。性利益作为一种独立的人格利益,其含义是丰富的。
第一,性利益是权利人独立享有的可支配的一种人格利益。性利益虽然需要借助于性对象而获得满足,但性利益不因婚姻而丧失其独立性。婚内的性权利是一项请求权,权利人只能请求其性伴侣而实现其性需求。性利益作为一项独立人格利益,表现为权利人可以在法律允许的限度内自由支配自己的性利益,包括选择性对象和同意与其发生性行为而获得自身的幸福和快乐。
第二,性利益是权利人所享有的一项完整的人格利益。或者说,权利人享有保持性的纯洁性和性功能的完整性的权利。性的利益,应包括身体利益和精神利益。身体利益是保有性功能完整所享的获得性满足的利益;精神利益则是权利人以自己的性纯洁为内容的精神满足感,以及社会和他人对权利人性纯洁的某种评价所获得的利益。身体利益和精神利益复合构成完整的性利益。
.第三,性利益是一项可处分的人格利益。性权利是—个权利主体具有独立完整的人格所必须具有的权利,而享有这种人格利益表现在权利主体能够在法律的限度内自由处分这种人格利益。但对性利益的处分必须达到“性承诺年龄”,因为只有具备一定的年龄才能准确表达自己的性意愿。对不具智‘性承诺年龄”的未成年人实施性侵犯是对其性完整权的侵害,依法应当承担损害赔偿责任。
第四,性利益具有不可侵犯性。性利益的不可侵犯性,具有自然法上的意义。未经过权利人本身的真实意思表示,任何人不得破坏权利人的性利益,以暴力、心理强制等方法侵害他人性利益的行为是法律所不允许的。
虽然性侵害可能会造成受害人身体健康、自由、名誉等方面的损害,并且可以通过救济身体权、健康权、自由权、名誉权受损害的方法进行救济,但是它们毕竟不能概括性利益所抽象的特定内容。性利益的侵害不可能简单地由受害人的身体利益、健康利益、自由利益、名誉利益等所涵盖。因而,性权利以此与其他所有的人格权相区别,为一种独立的以人的性利益为特定内容的人格权。既然性利益是一种独立的人格利益,因此民法应当将其作为一项独立人格权予以保护。
世界性学会(world association for sexuality)通过的《f生权宣言》(declaration of sexualrights)明确宣称:“性(sexuality)是每个人人格之组成部分,其充分发展端赖于人类基本需要——诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱——之满足,通过个人与社会结构之间的互动而构建。性的充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性权利在《性权宣言》中被宣称对‘基本、普世之人权”,但从人格权的角度,性被视为“每个人人格之组成部分”,因此性权利理应被视为一项独立人格权。作为人格权的性权利与作为人权意义上的性权N--者在内涵与外延方面都存在一定的区别。从人格权的角度解释性权利,它具有与其他人格权有着相同的属性和特征。
首先,作为人格权的性权利具有对世的绝对性质。性权利为权利人专有,其他任何人都是性权利的义务主体,负有不得侵害他人性权利的义务。
其次,作为人格权的性权利具有与人身不可分离陛。性权利是—种与生俱来的权利,不管个人的性别、年龄、精神状态如何,都享有这种权利。性权利以人身的存在而存在,以人身的消灭而消灭。
再次,作为人格权的性权利具有不可转让性。虽然性权利必须借助婚姻而实现,并且冈婚姻而导致婚内性权利的产生,但婚姻内的性权利并非权利人一次性转让性权利的结果,婚姻当事人仍然享有独立的性人格利益。性权利作为一项独立人格权,不仅不能通过婚姻的方式而转让,且不能通过非婚姻的方式而转让这种人格权,在我国,任何非婚姻的性权利的转让都是法律和道德规范所不允许的。
最后,性权利是一项具有具体人格权性质的人格权。性权利作为独立人格权,并不能为一般人格权所涵盖,也不能被其他具体人格权所包容。否认性权利为独立人格权的学者认为性利益之侵害实质上是侵害一种或几种其他权利,事实上不存在独立的性权利,或者没有必要设立独立的性权利;而认为性权利为独立人格权的学者则认为贞操权可概括为所有的性权利。笔者认为,这种概括并不科学,贞操权只是性权利这一独立人格权的权利内容之一,作为人格权的性权利除了包括贞操权或性完整权外,还包括更为丰富的权利内容。
鉴于性权利作为一项独立人格权的重要性,因此我国未来民法典如果将人格权独立成编,则应当将性权利与其他人格权具体列举为一项独立人格权。
二、作为人格权之性权利的内容《性权宣言》从作为人权的性权利的角度,将性权利的内容具体阐述为:性自由权;性自治权、性完整权与性身体安全权;性私权;性公平权:性快乐权:性表达权;性自由结合权;自由负责之生育选择权;以科学调查为基础之性资讯权;全面性教育权和性保健权等十一项权利内容。4笔者认为,性权利作为一项独立人格权应当包括以下几个方面的权利内容。
第一,性自主权。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。具体包括:(1)性对象选择自主权。人们追求性满足或者从本人的身体上求满足,或者由外界的对象上求满足。以外界的对象为性满足的对象必须以对方同意为前提,不得侵害对方的性权利。Q)性行为自主权。
即每个人都有权决定自己与什么样的异性交往,以什么样的方式交往,有权拒绝其不喜欢的一切来自异性的言语行为的权利。在未经对方同意的情况下窥探、强行与他人接吻、用手触摸他方的生殖器和其他性感带是一种侵害性自主权的行为或‘性骚扰”。对性骚扰到底侵犯了什么权利,这在法学界众说纷纭。有的认为性骚扰侵犯的是人格尊严权;有的认为性骚扰侵犯的是名誉权;还有的认为性骚扰是对身体权的侵害。如张新宝教授认为,“就其本质而言,对他人的性之侵害,也是侵扰他人身体的行为”,“未经他人同意而接触、抚摸他人性器官和与性欲、性感相关的器官的行为等,均属于对他人^、身(身体)的侵扰,侵害了他人的人格尊严应当认定为侵权行为”。5依照杨立新教授的观点,性骚扰侵害的是性自主权。笔者赞同这一看法。首先,“性骚扰者’实施性骚扰行为的目的在于追求性满足。其次,“性骚扰者”实施性骚扰行为的对象不仅在于对方的生殖器,还包括其他性感区。最后,“性骚扰者’实施性骚扰行为违背被骚扰者的性意愿。(3)性表达自主权。吕口“个人有权通过交流、接触、情感表达与爱恋表达其性欲’,的权利。《性权宣言》将性表达权作为一项独立的性权利,但笔者认为性表达权构成性自主权的权利内容之一,因为性表达权的实质是权利入通过自主表达性意愿的权利,性意愿的表达仍然属于自主支配自己的性利益。
第二,性完整权。性完整权首先是指对贞操利益的保有权或贞操权,亦即维护性纯洁的权利。贞操权是第一次性交权,贞操权以性完整权为保护内容。那种认方‘娼妓”、已结婚的妇女、处女同样都有贞操权的观点与传统或日常生活中的贞操观念相去甚远。每个人处分自己的贞操权必须依照意思自治原则,强迫与未发生过性交的人进行性交是一种侵权行为,侵犯的权利基础就是性完整权。贞操权或性完整权和性自主权具有本质的差别,性自主权是性利益的自主支配权,而贞操权是对性利益的完整保有权或贞操利益的保持权。我国民法学者将贞操权解释为性自主的权利,是对这两种性人格权利益的混淆。笔者认为,对保有贞操的性对象实施强奸是对他人贞操权或性完整权的侵害,相反对已丧失贞操的性对象实施强奸则是对性自主权的侵害。性完整权还包括维持性功能正常的权利,侵权行为人以故意或过失致使他人性功能障碍,受害人仑上“作为一个正常人的性权利因此而受到伤害’,为由提起诉讼,要求赔偿精神损失抚慰金,法院应当予以支持。由于完整的夫妻之间的性生活必须依赖双方性功能的完整,因此不仅性功能受损害一方可以匕r性完整权”受损害要求赔偿,作为夫妻的另一方亦可以自己的配偶性功能的丧失致使自己的性生活不完整,自己r性权利’凭法实现为由要求损害赔偿。
第三,性处分权。即处分性器官的权利。与他人接吻、任由他人抚摸,甚至与他人发生性关系,都是对性器官行使处分权。当一个自然人自愿与他人同居时即意味着放弃自己的贞操权,而行使自己的性处分权,行使性处分权又进一步关涉婚姻自主权。性处分权是一次性处分自己的性权利。婚姻当事人有选择结婚或不结婚的自由,有选择结婚对象的自由,有维续婚姻关系或解除婚姻关系的自由,这其中也包括对性处分权的行使。性处分权无疑是一项人格权内容,因为性处分权是对婚姻当事人的性利益这一人格利益的一种处分或者说是为满足性需求这一人格利益的权利,就象物权是为满足物质上的需求而产生的一种权利~样,性处分权则是为满足性需求这一人格利益的需要而产生的一项民事权利。如果一个人终其一生而不婚,则其有保有其性完整权的自由。当然在其不破坏他人婚姻关系或违背社会公序良俗的前提下,也可以不通过婚姻的方式处分自己的性权利。性处分权是在废除买卖婚姻的基础上产生的一项人格权,婚姻成为男女双方的一项自主权,这与现代民法的平等理念密切相关。但在当今伊斯兰国家,妇女的婚姻自主权仍然受到伊斯兰教规的严格限制,例如妇女被限制与异族通婚,如果本族妇女与异族男子私奔并改信其他教派,则她的族人可以以‘‘荣誉谋杀”的传统私刑而将其处死,这种习惯在现代社会中被视为对性处分权的侵害。第四,性维护权。即权利人享有LI哇安全权”,“包括掌握与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤残与暴力”6,权利人的性利益受到侵害时,有权实施正当防卫和紧急避险以及获得法律救济的权利。这既有民法上的根据——.权利受到侵害时的自卫行为,也有刑法上的根据一正当防卫。对婚内性权利的维护同样构成性维护权的内容。婚姻的实质是以法律的形式独占对方的性器官,与性有关的嫉妒体现为对所爱的人的痴迷,因此法律必须规定男女任何一方必须对另~方负忠诚的义务,相反另一方享有请求对方对自己忠实的权利或性关系维护的权利。法律赋予婚姻双方忠实义务是基于双方对婚姻的自愿选择,其人性基础是基于人对性的需要,每个自然人都有独占对方的需要,他们之所以想要独占对方,是因为他们为了将自己的遗传基因传下去,要与同性进行激烈的竞争。从人格权的视角看,婚外性行为及第三者通奸破坏他人婚姻家庭关系的行为是对性维护权的侵害,依法应当承担民事赔偿责任。
三、性权利的法律限制性权利同其他民事权利一样同样受到一定的限制。弗洛伊德认为,人类社会的风俗、习惯、宗教、法律、道德规范等等归根到底都是作为对人的性本能的一种节制而产生的。“一般说来,我们的文明乃是建基于对本能的压制上的。每一个人都要做出一部分牺牲——他人格中的支配欲、好胜心、侵略性以及报复心等等倾向。从这种牺牲中积累起文明的素材和精神财富,供公众所有。"在此,弗洛伊德无疑正确地指明了包括法律在内的各种社会行为规范对性权利的限制与社会文明之间的关系,从某种意义上说,没有对性权利的限制便不会有人类社会文明本身。
(一)性权利的公法限制公法对性权利的限制必须基于社会公共利益的需要和维护社会公序良俗。公法对性权利的限制主要表现在对性自主权和性处分权的限制。
一是对性对象选择权的限制。性对象选择权必须受到一定的限制,如法律基于人类社会文明性道德的考量,禁止人与动物性交:法律同时禁止同性恋者之间的性对象选择权。性权利是否仅限于男女之间自愿性交的权利,还是应当包括同性恋者之间的性交权?这涉及到对同性恋行为的道德评价问题,依照大多数人的道德观念,同性恋是有违公序良俗的非道德行为,因此法律同样不能认可同性恋之间的性权利。从极端的个人自由主义立场而言,同性恋者之间亦享有自愿发生性交的权利,虽然法律不能随意干预公民的私人生活,但法律亦不可能承认这种绝对的个人自由主义,法律必须在维护公共秩序和正派作风方面发挥其应有的职能。法律在维系整个社会的道德共识免遭败坏具有积极功能,而维系这种道德共识即是扞卫自身生存的社会环境。
依照罗纳德·德沃金的观点,“每一个社会都有权保护自己的生存,因此也就有权坚持某些类似的道德共识”。8由于同性恋行为可能危及整个人类社会种的繁衍,因此社会有权保护自己,法律应当对同性恋之间的性自由加以限制。
二是对性行为自主权的限制。权利人可以在法律允许的范围内与异性或者同性亲吻、拥抱以及进行其他抚摸、接触,也可以在自己的意志支配下与异性同居。但是,这种性自主权和性处分权的适当自由不是一种普遍的自由,它是有一定的范围,并要受到一定的约束。比如以卖淫的方式换取财产是法律所不允许的,这主要足从公序良俗的公法秩序予以考虑的。有一些国家将卖淫合法化,这些国家是以充分尊重人权的立法理念为出发点,同时公开承认性权利的可自由处分性。是否承认性权利的商业化,这与对性权利的权利性质的认识密不可分,如果认为性权利是一种财产权,则性权利商业化就取得了它的正当性和合法性,但如果认为性权利是一种人格权则由于大多数人格权的不可处分性决定其同样具有不可交换性。如果认为性自由是个人的权利,则个人处分自己的性权利就具有权利处分的正当性。比起富家女而言,出身贫穷的女子更愿意以其性权利与男人进行财产权交易。对大多数女性而言,她们希望以自己的贞操权从自己的丈夫那里换取她期待一切需要的和渴望的东西,而男人也期望通过婚姻而得到女人他所需要的那一样东西,这种婚内的性交易是公法不应当干预的。
三是对性表达自主权的限制。武汉街头花一元钱可抱美女10秒钟,这是一种出卖身体权的行为,但这种性表达行为有违社会公序良俗,法律应当予以禁止。花钱让人拥抱美女,与妓女让Ate.摸身体而换取钱财的行为如出一辙。因此,公法从维护社会公序良俗出发,必须对这种性表达自主权加以限制,以纯化社会风气。此外,法律对在公众场合进行色情表演的限制、性行为场所的限制都是对性表达自主权的一种合理限制。在多数社会中,都要求人们在隐蔽的环境中实施性行为。在大庭广众之下实施性行为,是比较普遍的社会禁忌。
(二)性权利的私法限制私法对性权利的限制以不损害别人的性权利为界限。福柯认为,“性与法律无关,任何自愿的、不伤害他人的、私人的性活动都应该受法律保护”,“国家和司法对性的干预越多,个人的自由就越少;而国家对性干预越少,则个人自由越多?。性自由主义者则认为,任何一种性行为都不应该受到法律的制裁,性属于人们的生活方式,人有权利选择自己的生活方式,人有权利自由支配自己的身体和情感。应当承认,性权利属于私法中的民事权利,一般情况下,法律不应当对其进行限制,但性权利既然作为一项民事权利,就应当受到法律的适度限制。
一是性行为能力的限制。性行为能力是个人按照自己的意愿进行性行为的能力,性行为能力的具备,以个人达到一定年龄和性成熟为前提。对不具有性行为能力的未成年人行使性权利的行为自然应受到法律的特别限制,以保护未成年人的性权利。同时法律限制不得与不具有性行为能力的人进行性行为,即使出于未成年人的自愿亦不例外。
二是性对象的限制。即要求与性权利对象具有一定人身关系,主要是夫妻关系,性权利主要是指夫妻之间的权利。一夫一妻制是对性自主权的限制,一切违背家庭责任的性行为必然要受到道德和法律的限制。从性权利视角而言,婚姻法规定的夫妻相互忠实义务是对夫妻双方互有对方性权利的法律保障,也是对性自主权的限制。
三是性交易的限制。婚姻当然存在性权利的交换(买卖)成份。一般而言,通过合法的婚姻进行性权利的交换(买卖)是法律所不应当干预的,但对非婚姻的个别性交换则需要作出一定的限制。例如,在台湾发生过一宗案件:一个年轻女子与一老翁签订了一份协议,约定该女子不能与其他男人结婚,而只能与其发生性行为。如果该女子违约则收回老翁赠送的该女子的财产。法院以该协议违反公序良俗原则判决协议无效。该老翁不得以该女子违反协议收回赠送给该女子的财产,这一司法判例即是对非婚姻的个别性交换的限制。
法律对性权利的限制一方面对文明的进步和维持具有十分重要的作用,但另一方面我们也应当检视现代各国法律对文明人的性权利施行不恰当压制所造成的不良结果。性权利既然是私权,国家就无须过多干预,由权利人自由行使,国家只需保护权利人的性权利不受非法侵犯即可,公法与私法对性权利的限制必须控制在合理的范围之内。
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