摘要 分析了法律人格和民事权力能力的本质，对国外和中国台湾地区民法给予胎儿利益保护的立法经验进行了比较和分析；认为中国法律以出生为标准确定自然人的民事权利能力，致使胎儿没有民事权利能力；基于保护胎儿利益的现实需要，结合国中民事立法的现状，提出中国对胎儿民事权利能力的立法建设应赋予胎儿一定的民事主体资格。
　　关键词 胎儿法律人格；民事权利能力；准法律人格
　　
　　胎母体内的幼体，是指已经受孕但尚未出生的生命体胎儿的法律人格问题是民法的重要问题，许多国家和我国台湾地区的民法大多都有保护胎儿利益的规定，有条件地赋予胎儿法律人格。按照我国《民法通则》的规定，胎儿不是民事主体，没有法律人格，没有民事权利能力。但是，就法律实践来看，胎儿的利益需要法律予以特殊的保护。本文将针对我国胎儿利益法律保护问题提供法律思考与建议进行必要的研究与探讨。
　　
　　一、胎儿的法律人格
　　一)法律人格的涵义“人格”最早产生于罗马法，此时，人因血缘、等级不同，所享有的社会地位各异。因此，罗马法中的“人格”指自然人的法律地位或法律资格。随着西塞罗“法律面前人人平等”等一系列原则的提出，以及古典自然法理论对两大法系法律观念、法律制度的影响，在年的《法国民法典》中，已基本实现了法律人格的形式平等。
　　人格是自然法上的一个概念，包括政治、财产、人格、伦理等方面的内容。人格权则是自然人享有的自身人格利益权利，它由生命权、健康权、自由权、姓名权、肖像权等要素构成。在20世纪之前，世界各国法律尤其是民法中无“人格权”这一概念，当构成“人格权”的这些因素受到侵害时，需要实体法予以保护，尤其是民法。因此，各国民法便使用“人格权”这一概念。但此概念与民法中其他的权利在内涵上有很大的区别。一方面，传统意义上的民事权利是“外在于人”的，“人格权”则是“内在于人”的?。即人只能对其身体以外的事务享有权利，不能对自身享有权利。另一方面，“人格权”是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的贡献。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项 。也正是基于上述原因，《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等均没有规定人格权，仅在主体自然人和侵权行为部分予以规定。由此看来，自然人人格权概念的使用仅是自然人人格的一种权利表述和实体法保护上的保护方式。
　　但是，现在人们已经接受了“人格权”这一概念，各国民事立法中也已开始使用。在法治社会中，人的言行、欲望必须受制于经济结构、社会规范，以及道德、宗教等理念，人所拥有的身外之事物，想不被他人侵害，则必须在法律上享有权利。人格在罗马法时代到世纪之前，作为一种“天赋人权”，是存在于主体之身的权利，只有当其被侵害时，才会受到相关法律的保护，带有很强的被动性，的确与现代权利的概念内涵不相符。但20世纪以后，随着人格要素的伦理价值内涵的扩大，比如肖像、知情、安宁等，已经成了人身外之物，而且已进人商品交易领域，被侵犯的风险愈来愈高；如果仅像从前那样采取被动的保护，显然不利于社会的进步，尤其不利于对作为社会主体的人的权利的保护。此时，将人格的要素权利化，不仅是契合了权利的内涵，而且昭示社会：人在人格方面有哪些权利?由此提高法律对人格保护的效率，这实属法律和社会的进步。
　　然而，对于“人格权”到底属于人的民事权利还是宪法规定的基本权利，学界则有较大分歧。有学者认为：“人格权”为自然人人格构成要素中非财产性要素的权利表达，系基于人格的获得而当然产生，故其创设依据应为宪法而非民法，其权利性质应为宪法性权利而非民事权利 。有学者认为从权利这一概念的本质上考察，“人格权”是民事权利?H。笔者认为：将“人格权”定性为宪法性权利较妥。理由如下：第一，民事权利一般源于“身外之物”；第二，各国民法中大多数未规定“人格权”，甚至未使用“人格权”这一概念；第三，康德认为，人格是“天赋人权”，使人与生俱来的而且平等的权利；第四，将“人格权”定性为宪法性权利使民法对人格的保护，以及对胎儿人格的保护有了根源性依据。
　　宪法是根本大法，是产生其他法律规范的母法，其所规定的内容必须借助于具体的实体法才能得以实现。因而，宪法性“人格权”的保护也必须借助民法或其他法律。
　　二)胎儿的民事法律人格胎儿是特殊的人，尚未出世，其法律人格与既有的人不可能完全相同。由于政治和伦理范畴权益的享有和行使必须亲历亲为，胎儿尚未出生，不具有该两项权利，当然也不具有此两方面的法律人格。从各国现有的立法来看，一般仅赋予其部分民事法律人格，具体体现在人格权和财产权两个方面。
　　胎儿是否具有人格权，各国立法态度不同。笔者认为，直接赋予胎儿人格权(附解除条件)较妥。第一，“人格权”无论是“天赋人权”，还是宪法性的基本权利，只要是人，都应当然拥有。而不应以此人存在的形态有所区别；第二，有利于对胎儿的保护，防止随意侵害胎儿生命权、健康权、财产权行为的发生。第三,民法中的代理制度可以弥补胎儿行为能力上的缺失，对特殊主体的权益保护制度可以弥补其责任能力上的缺失。
　　笔者认为，鉴于胎儿的特殊性，对胎儿人格权的赋予应以生命权、健康权为限。
　　财产权是人对财产的控制和支配权。作为人，通过法律规定或自己的行为都可以获得财产权。胎儿的财产权取决于法律对胎儿法律人格的认可和对其财产权获得的规定。
　　如前文分析，胎儿是法律上的人，具有法律人格。
　　在胎儿不能通过自己的行为获取财产时，法律应规定胎儿有获取财产的权利。不仅体现了在财产方面“法律面前人人平等”的法的基本原则，而且能维护胎儿的人格权，防止既有继承人剥夺胎儿财产权甚至生命权事件的发生，更能减少因未预留胎儿应继承份额引发的纷争，降低司法成本。胎儿在财产方面法律人格的赋予和享有应以出生时活体为限。
　　
　　二、国外与中国台湾地区胎儿利益保护的立法例及比较
　　胎儿是否具有法律人格，能否成为法律关系主体，对此问题，理论界多从民法层面讨论，并形成了多种立法模式。虽然每种立法模式内也都有相对应的理论，但是在宪法层面讨论得则较少。
　　在民法层面上，国际上关于胎儿法律人格的立法体例有两种或三种。概括为两种立法例的包括总括保护主义和个别保护主义。总括保护主义是指只要胎儿出生时尚生存，就和已出生的婴儿一样具有民事权利能力。此为罗马法所确立的一项原则。《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法典”即采总括保护主义。
　　《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生。”个别保护主义是指胎儿原则上无民事权利能力，但在若干例外情形下则视为有民事权利能力，法国和日本等国采用此立法例。《法国民法典》第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在胎儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条：“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。”概括为三种立法例者，除以上两种外，还包括绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，不承认胎儿具有民事权利能力，但为了保护胎儿将来的利益，法律对胎儿设有特别保护。苏俄民法典和我国《民法通则》即采用此种立法模式。
　　我国张莉博士将胎儿法律人格的传统理论及立法模式概括为两种：法律人格肯定说和法律人格否定说，其每种学说都包括两种具体学说。法律人格肯定说包括：(1)完全法律人格说。即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视为已经出生。在罗马法时代，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。
　　即胎儿的某些利益视为刚出生的婴儿一样具有同样的法律地位。欧洲中世纪时期，各宗教信条中认为胎儿不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利 。(2)法律人格附条件说即总括的保护主义模式。认为胎儿有法律人格，但要以出生为条件。《捷克斯洛伐克民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。” ” 法律人格否定说包括：(1)完全无法律人格说即绝对主义立法模式。认为法律人格始于人的出生，胎儿未有出生的事实，自然就无法律人格。如年《苏俄民法典》和我国《民法通则》即采用此种立法模式。(2)视为法律人格说即个别的保护主义立法模式。即胎儿原则上无法律人格，但于若干例外情形视为有法律人格印 。
　　概括和分析以上立法模式，除了完全否认胎儿法律人格的立法模式以外，各国对于胎儿利益保护的规定有三类：一是凡以活体出生的胎儿，在出生前享有民事权利能力，如《捷克斯洛伐克民法典》；二是不规定胎儿享有民事权利能力，但概括保护活着出生的胎儿出生前的利益，如我国台湾地区“民法典”；三是规定在某些事项上视胎儿为出生，如《日本民法典》。有学者认为，对以上三种立法以第三种较为可取。因为前两种立法例可能导致胎儿负担义务，对胎儿不利；第三种立法例以胎儿享有特定事项上的权益为限，不包括义务内容，比较符合社会生活实际，有利于对胎儿的保护。我国大多数学者认为，在三种立法模式中，就胎儿的利益保护来说，绝对主义保护最差，个别保护主义适中，而采用总括的保护主义立法模式对胎儿利益保护最为有利。张莉博士认为，无论法律人格肯定说还是否定说，都不否认胎儿的某些利益受法律保护。
　　胎儿不是现实意义上的人，不具有人的人格，但又是先期的人、潜在的人，是具有人类生命的特殊实体。因而，法律应赋予胎儿特殊的人格。张莉博士在人格与非人格之间，选用了“准人格”的概念，来表达胎儿这种是人格而又非人格的人格内涵。胎儿虽然尚未出生，没有权利能力，还不是法律意义上完整的人，但是不能否认其仍具有部分人格，应当赋予胎儿“准法律人格” 。笔者对此持赞同意见，认为对待胎儿利益保护问题，我们应当在总括的保护主义立法模式的基础上向前迈进一步，赋予胎儿以法律人格，有条件地视胎儿为民事主体，强化对胎儿利益的法律保护，这不仅符合现代社会保护胎儿利益的实际需要，也顺应了人权全面保护的理念和民法进步与发展之潮流。
　　
　　三、我国关于胎儿利益保护的民事立法现状
　　一)《民法通则》的规定我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”根据该规定，由于胎儿尚未出生，还不是法律意义上的人，所以没有权利能力，也就不具有任何民事权利。可见，我国《民法通则》对胎儿的民事权利能力采用绝对主义的立法模式，规定胎儿无民事权利能力，不能成为民事主体，从而否定胎儿的法律人格。该规定使得胎儿的利益在一般情况下难以得到保护。
　　二)《继承法》的规定我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”对此立法，理论界有认为是个别保护主义的,但大多数人认为是绝对主义。
　　按照该规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。
　　很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生时开始，特留份“留而不给”。由此可见，这条规定并没有明确规定胎儿享有民事权利能力，可以依法享有继承权。故我国现行民法与德国和法国的民法不同，既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格 。
　　三)司法解释与《民法典》草案的规定根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户文章由中国论文指导网为您分享，本论文网专业从事代写医学论文业务！如需转载请保留一个链接：http://www.lunwen39.com/post/yixue.html籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。按照该司法解释，权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证明为准，这在司法实践中可能会造成法律上的出生与实际出生不一致的现象，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护。所以，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前遭受直接或者间接损害时，必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款，所以如何防范胎儿利益遭受非法侵害，如何对受损害的胎儿利益进行法律救济就成为法律亟需解决的问题。
　　《中华人民共和国民法典·人格权法编》草案建议稿第72条规定：“胎儿的身体健康受到损害，其出生后，享有补偿其损害的赔偿请求权。”《中国民法典草案建议稿》第385条规定：“胎儿尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危险时，其母亲代为行使本人的人格权请求权。胎儿的母亲是妨害人或者造成侵害危险的人的，胎儿的其他近亲属代为行使本人的人格请求权。”“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”以上两个草案中有关胎儿利益保护的规定，应该属于个别保护主义的立法模式，是针对我国《继承法》第28条只规定胎儿的继承权，而其他法律没有规定胎儿损害赔偿请求权的现状进行的补救，其积极意义值得肯定。但这种立法对于全面周全地保护胎儿利益显然还是不够的。
　　此外，2009年12月26日第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》中，并没有专门规定保护胎儿利益的条款，实为遗憾。目前，侵害胎益的侵权行为在我国时有发生，如何全面地保护胎儿的利益目前仍是我国法律的空白。